臺灣高等法院95年度抗字第1312號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　95年度抗字第1312號

抗告人

范振星即祭祀公業范開蘭公管理人

代理人

林雅芬律師

　　　　　　陳鵬光律師

　　　　　　許慧如律師

抗告人因與相對人華僑商業銀行股份有限公司間假處分事件，對

於中華民國95年7月27日臺灣桃園地方法院95年度全字第18號裁

定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人祭祀公業范開蘭公管理人已於民國95年8月20日變更為范振星，有該派下員全員大會紀錄影本在卷可考 (見本院卷第59至61頁)，並由范振星具狀承受訴訟在案，應予准許，先此敘明。

二、抗告意旨略以：本件相對人為朱克振（已於90年5月29日死亡，繼承人為朱志強、朱志剛）之債權人，朱克振與抗告人間就坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段第459地號等17筆土地（下稱系爭土地）有買賣契約（下稱系爭買賣契約）存在，朱克振並為抗告人清償提存價金新台幣（下同）3500萬元於原法院提存所。嗣因在系爭土地耕作之佃農行使優先承買權，系爭買賣契約陷於給付不能，相對人已代位朱志強、朱志剛解除系爭買賣契約，抗告人應無收取提存價金之權利，相對人得代位朱志強等聲請返還提存物，向原法院聲請假處分，禁止抗告人領取本件提存物。惟清償提存乃係提存人與提存所訂立第三人利益之私法寄託契約，提存人因提存不合法而對於提存享有之提存物取回權，與被提存人因合法提存而對於提存享有之提存物受取權不同。相對人主張代位朱志強等提起本件假處分之聲請，禁止抗告人受取本件提存物，然相對人既主張朱克振與抗告人間存在系爭買賣契約而依法提存3500 萬元之土地買賣價金以為清償，則本件清償提存已發生消滅價金債務之效果，抗告人依民法第239條規定得受取提存物，本件假處分聲請之本案請求根本不可能存在。本件提存物受取關係存在於抗告人與提存所彼此間，朱志強等無權置喙，亦無權利可主張抗告人不得受取，相對人更無權利可代位行使。抗告人對於提存所之本件提存物受取權，與朱志強等對於提存所之本件提存物取回權，二者乃不同權利，朱志強等對於提存所得否請求返還本件提存物，乃屬朱志強等與原法院提存所間之法律關係，相對人主張代位朱志強等聲請返還提存物，以向提存所聲請返還提存物之取回權為本案請求，自應由相對人對原法院提存所聲請假處分，抗告人並非相對人主張代位朱志強等行使取回權之對象，相對人對抗告人聲請假處分，自有違誤。縱認抗告人就本件提存物對原法院提存所享有之受取權，朱志強等有權利可得行使，亦因朱志強等已積極承認抗告人得向原法院提存所受取本件提存物，而發生自由處分效力，相對人主張其代位朱志強等行使權利，即不符民法第242條債務人怠於行使其權利之要件。再者原裁定一方面認相對人就本件假處分之原因及其本案請求之釋明有欠缺，而非不足，另方面又認得逕以擔保補釋明之欠缺，於法不合。是原裁定認事用法實有違誤，爰提起本件抗告云云。

三、按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件。至對於他人間之訟爭事件，縱使有利害關係，而既不得謂自己對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求，自無聲假處分之可言（最高法院41年台抗字第46號判例要旨參照）。惟債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨）。

四、查相對人對第三人全達石業股份有限公司、朱克振、朱志剛、朱志強、朱志娟享有債權，而朱克振生前曾受讓第三人徐添財與抗告人間之系爭買賣契約，朱克振曾對抗告人起訴請求履行契約，並向原法院提存所提存價金35OO萬元，此有臺灣花蓮地方法院核發債權憑證（見原審卷第13至15頁）及原審80年度存字第671號提存書（見原審卷第18頁）可稽。而朱克振於90年5月29日死亡，其繼承人朱志剛、朱志強為限定繼承，並承受訴訟，其餘繼承人則為拋棄繼承，此有台灣台北地方法院90年度繼字第460號裁定及90年度繼字第431號家事法庭通知可憑（見原審卷第17頁）；因另有第三人范炳垣、范振湘、范振有、范振爐、范振修等5人主張係系爭土地之公同共有人及耕地三七五租約之承租人，致朱志剛、朱志強就系爭土地之所有權移轉登記請求權及交付土地請求權經判決不存在確定在案，此有本院92年度訴更（三）字第2號民事判決可考（見原審卷第19至24頁）。顯見系爭買賣契約確有可歸責於抗告人之事由致給付不能之情事，朱志剛、朱志強得向抗告人解除系爭買賣契約，請求返還價金，進而向原法院提存所取回其被繼承人朱克振所提存之價金3500萬元。朱志剛、朱志強既未如是作為，甚而如抗告人所稱積極承認抗告人得向原法院提存所受取提存物，則朱志剛、朱志強怠於行使權利即甚明確，相對人自得代位向抗告人解除系爭買賣契約，請求返還買賣價金，進而向原法院提存所取回朱克振提存之價金3500萬元，是相對人依民法第256條、第242條之規定，代位朱志剛、朱志強解除系爭買賣契約（見原審卷第28、29頁之存證信函），而向原法院聲請本件假處分，即有代位朱志剛、朱志強對抗告人提起本案訴訟之餘地，難謂本件假處分之聲請無本案請求可言，自不因抗告人在系爭買賣契約解除前對朱克振所提存價金3500萬元有受領權而生影響，此與相對人代位朱志剛、朱志強解除系爭買賣契約後能否取回朱克振所提存價金3500萬元無涉。是抗告人辯稱本件應由相對人對原法院提存所聲請處分，而非對抗告人聲請假處分等語，即非可採。

五、次查相對人係依民事訴訟法第538條第1項「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」之規定聲請定暫時狀態假處分。本件抗告人既認伊依系爭買賣契約之約定，仍得向原法院提存所受取朱克振所提存之價金3500萬元，則本院92年度訴更（三）字第2號確定判決對於抗告人顯然無法達到解除系爭買賣契約回復原狀之目的，是以於相對人而言，雖已代位朱志強、朱志剛向原法院提起確認抗告人對於系爭3500萬元提存款受取權不存在之訴，而為抗告人所不爭執，惟抗告人得隨時向原法院提存所受取朱克振所提存3500萬元價金之疑慮則仍然存在，是以相對人為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，自有向原法院聲請定暫時狀態假處分之必要，以免抗告人受取系爭提存金而徒增困擾。此外，相對人於原法院已提出該院80年度存字第671號提存書、本院92年度訴更㈢字第2號民事判決、94年度抗字第2725號民事裁定、解約存證信函、原法院95年度裁全字第5050號民事裁定、95 年執全漢字第2725號函、95年度重訴字第176號相對人民事答辯㈠狀、原審95年度重訴字第39號第三人徐添財民事準備㈡狀、本院80年度重上字第299號第三人朱克振減縮聲明狀、最高法院92年度台上字第396號民事判決、本院92年度訴更㈢字第2號第三人朱志剛、朱志強等2人辯論意旨狀等文件為證（見原審卷第18至24頁、第28、29頁、第32至41頁、第48頁、第50至60頁），堪信相對人已就本件請求及定暫時狀態假處分之原因為必要之釋明，況相對人亦陳明願供擔保以補釋明之不足，則原法院命相對人提供現金2202萬8880元或等值之中央政府重大交通建設公債85年度乙類第2期債票為抗告人供擔保後，抗告人就第三人朱克振於原法院80年度存字第671號提存事件為抗告人提存之提存金於2202萬8880元範圍內不得領取，即無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回抗告。至抗告人陳稱第三人徐添財於相對人代位朱志強、朱志剛向原法院所提確認抗告人對於系爭3500萬元提存款受取權不存在之訴亦提主參加之訴乙節，乃本案訴訟應予審究之問題，非本件保全程序所得置喙，併此敘明。

民事第十庭

本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣１千元。