臺灣高等法院民事判決

上訴人

和泰保險經紀人股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

郭啟榮律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

吳仲立律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月30日臺灣桃園地方法院95年度訴字第866號第一審判決提起上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人於原審對上訴人及原審共同被告郭冠宏 (原名郭國信，下稱郭冠宏)起訴請求連帶給付，經原審為被上訴人勝訴之判決後，上訴人提起本件上訴，郭冠宏則未據聲明不服，因上訴人以基於其個人之事由提起本件上訴，迭經其陳明在卷，且其所提上訴事由，經本院審認並無理由，詳如後述，則上訴人上訴後不利郭冠宏，其效力自不及於郭冠宏，即毋庸列郭冠宏為視同上訴人，合先敘明。

二、按對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，當事人得提出新攻擊防禦方法，為民事訴訟法第447條第1 項第3款所明文規定。上訴人雖主張被上訴人不得於本院提出「債權讓與同意書」之新攻擊防禦方法，惟查該「債權讓與同意書」，係屬被上訴人於原審主張其已受讓訴外人謝秋美、泰毓電子股份有限公司 (下稱泰毓公司）對於郭冠宏及上訴人之損害賠償請求權之攻擊防禦方法之補充，依上開規定，核無不合，應予准許。至上訴人於本院所提時效抗辯，因其於原審已捨棄時效抗辯 (原審卷第108頁），自不許其再於本院提出，附此敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：郭冠宏以上訴人之保險業務員身分，於執行職務之際，詐欺、侵占其及訴外人謝秋美、泰毓公司所交付之下列保費：⑴郭冠宏於民國 (下同)92年3月25日向其謊稱投保之「富邦萬年春終身壽險」保單主約升級至400 萬元而收取升級專案保費新臺幣 (下同)171 萬3,461元。⑵郭冠宏於92年7月14日、同年8月14日、93年6 月14日分別向其及訴外人謝秋美收取並侵占「蘇黎世千禧終身壽險」保費，共計46萬0,212元 (即被上訴人33萬3,837元、訴外人謝秋美12萬6,375)。⑶郭冠宏於92年12月30日向被上訴人所經營之泰毓公司收取並侵占「幸福人壽團體險」保費17萬2,800 元；致遠雄人壽保險事業股份有限公司 (下稱遠雄公司) 以本金墊繳保費而產生墊繳利息3萬8,170元。上揭郭冠宏詐欺、侵占被上訴人及訴外人謝秋美、泰毓公司保險費等情，其已函催郭冠宏及上訴人賠償相關損失，經訴外人謝秋美、泰毓公司將渠等對於郭冠宏及上訴人之損害賠償請求權讓與被上訴人，並通知上訴人在案，爰依民法第184條第1 項、第188條第1項前段及保險業務員管理規則第15條第1項前段規定，求為命郭冠宏及上訴人連帶給付238萬4,643元，及自郭冠宏及上訴人受催告請求賠償期間屆滿之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決 (原審為被上訴人勝訴之判決，郭冠宏未聲明不服，僅上訴人提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：其與郭冠宏間係承攬關係，郭冠宏並未向其領取薪資，與其並非僱傭關係。縱認郭冠宏與其為僱傭關係，本件被上訴人所受之損害，亦係被上訴人、訴外人謝秋美及泰毓公司與郭冠宏間之私人借貸關係，被上訴人與郭冠宏並已達成和解，由郭冠宏簽發本票交付被上訴人，故本件被上訴人之請求與郭冠宏招攬保險行為無關，上訴人不須負連帶賠償責任。又其對於業務員收取保費均訂有管控措施，就選任郭冠宏及監督郭冠宏職務之執行，已盡相當之注意，且被上訴人及其配偶即訴外人謝秋美自承渠等非常信任郭冠宏，關於投保、保險費之繳納及變更月繳為年繳均委託郭冠宏處理，甚至將保險單交付郭冠宏保管，並與郭冠宏間有借貸關係，足見被上訴人及訴外人謝秋美與郭冠宏間存有異於一般保險業務員與要保戶間之信任關係，故無論其如何監督，均難以防止郭冠宏利用與被上訴人間之信任關係而向其騙取財物。再被上訴人、訴外人謝秋美及泰毓公司交付保險費予郭冠宏時，均未索取保險單及保險費收據，以致郭冠宏得連續5 次騙取款項，顯然與有重大過失；且被上訴人、訴外人謝秋美及泰毓公司用以繳費之支票均未載明保險公司或其為受款人，及未為禁止背書轉讓之記載，被上訴人、訴外人謝秋美及泰毓公司於繳付保險費時即有過失，以致郭冠宏得以趁機侵占保險費，故本件應有過失相抵規定之適用。另被上訴人委請律師所發95年3月2日之函文內容並未提及將訴外人謝秋美、泰毓公司對其之損害賠償請求權讓與被上訴人，經其抗辯不生讓與效力後，始於本院補提同意書，係屬臨訟倒填日期之不實文書，且不具備民法第297 條「通知」債務人之效力要件，被上訴人於本件一併請求訴外人謝秋美、泰毓公司所謂「保費」，顯屬無據。況上訴人之請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人於91年3月20日曾投保「富邦萬年春終身壽險」（保單號碼Ｚ000000000），並已一次繳納保費228萬6,539元。

㈡被上訴人及訴外人謝秋美於90年間曾分別投保「蘇黎世千禧終身壽險」(保單號碼000000000、000000000)。

㈢被上訴人確有收到蘇黎世人壽保險股份有限公司 (下稱蘇黎世公司。另遠雄公司於93年10月29日已承接蘇黎世公司臺灣分公司所有人身保險保單及該等保單相關之資產及負債) 於92年1月2日寄發之催繳通知。

㈣被上訴人在遠雄公司之000000000號保單係自動墊繳 ，遠雄公司按月寄交墊繳憑證。

㈤被上訴人與郭冠宏間有借貸關係。

四、查郭冠宏以收取保險費或升級保險費之名義，向被上訴人等收取共計234萬6,473元 (1,713,461+460,212+172,800＝2,346,473）保險費等情，業據提出「富邦萬年春終身壽險」保單面頁、92年3月25日支票存根聯（1,713,461元）、「蘇黎世千禧終身壽險」保險單、92年7月14日支票存根聯（291,690元）、92年8月14日支票存根聯（153,742元）、93年6月14日支票存根聯（409,238元）（見原審卷第12頁、第15頁至第17頁）、付款簽收簿在卷（見原審第11-17、19頁） 為證，並據郭冠宏於原審到庭陳稱：「確有以收取保險費之名義侵占被上訴人所主張之金額，其中升級保費部分是用詐騙手法，其他是沒有繳回公司，被上訴人等人所交付之支票亦均兌現，當時係上訴人公司之員工，薪水是按業績計算」等語（見原審卷第52、80、86頁），核與證人謝秋美、饒鎂譯所為證述均相符合（見原審卷第81頁至第87頁），足認上開金額確係郭冠宏以保費名義向被上訴人等人所收取無訛，上訴人空言否認被上訴人等人所繳付上開金錢是用於繳付保費，因未盡其舉證之責以推翻被上訴人等人上開已為之舉證，要難信採。又上訴人雖請求調取被上訴人等人相關保險資料，惟查，上開保費係遭郭冠宏以詐騙或侵占之不法手段所取得，則被上訴人等人所投保之各投保公司所存之投保資料，亦難顯示上開金錢是否用以繳付保費，是此部分認尚無調查之必要，附此敘明。另依被上訴人所提出之遠雄人壽續期保險費墊繳憑證所示，被上訴人經該公司墊繳本金所產生之墊繳利息為38,170元（見原審卷第18頁），此為上訴人所不爭執，而此部費用之產生，亦係出於郭冠宏不法侵占被上訴人已繳納之保險費所生，自亦屬被上訴人因郭冠宏之不法行為所生之損害，是被上訴人等人所受損害金額合計為238萬4,643元，亦可認定。

五、關於上訴人是否應與郭冠宏負連帶損害賠償責任乙節，上訴人雖提出與郭冠宏所簽立之保險承攬契約書乙件及郭冠宏之扣繳憑單（見原審卷第38頁、第76頁、第77頁），以證明彼此間係承攬之法律關係，並辯稱：郭冠宏向其領取者係執行業務所得，而非「薪資」，故其非郭冠宏之僱用人云云，惟查：按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）本件郭冠宏係以收取保費之名義向被上訴人等人取得上開金額，斯時其尚任職於上訴人公司，已如前述。又依被上訴人所提出上訴人所不爭執之郭冠宏名片乙紙所示（見原審卷第65頁），郭冠宏於當時係屬上訴人公司之人員，是自客觀上，自足認郭冠宏上開所為係與其執行職務有關。又依上訴人與郭冠宏間所訂立之上揭保險承攬契約書第4 條所定：「乙方（郭冠宏）授權甲方（上訴人）代辦一切登錄事宜」、及第10條第3 項約定：「乙方違反本契約所約定事項或損害甲方名譽者，甲方得終止本契約，若有損害並得向乙方請求損害賠償」等語，則上訴人既代辦郭冠宏之一切登錄行為，又於郭冠宏有損害上訴人名譽等情之時，可單方終止彼此間之契約關係，足認上訴人對於郭冠宏實有選任、監督之管理關係無訛。再參諸最高行政法院93年度判字第1178號判決意旨所示：「保險業務員應由所屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，且業務員經登錄後應專為其所屬公司從事保險之招攬，如因招攬行為所生之損害並由所屬公司依法負連帶責任，因此保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相近。又保險公司與保險業務員之計酬方式，大致有兩種，一為給付固定薪資、各項補助費、獎金外，再依實際招攬保險之業績給付報酬；另一為按實際招攬保險之業績給付報酬、年終業績獎金或因業績達一定標準時另予獎勵或補助金，並無支給固定薪資。惟因保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相近，保險業務員仍受所屬公司之管理、訓練與監督，不具有獨立工作之性質，縱其所得並無固定薪資，但其各項補助金、獎勵金、津貼等實已包含於業績報酬中。準此，保險業務員取自所屬公司之所得，核與所得稅法第11條第1 項所定『律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、工匠、表演人及其他以技藝自力營生者』之執行業務者之情形有別」等語，足認郭冠宏、上訴人間確實存有僱傭關係之性質無疑，至於其等間之契約關係是否混合有承攬等其他法律關係，要屬另一問題，尚無解免上訴人就郭冠宏之行為應負僱用人責任之餘地。是上訴人辯稱：其與郭冠宏間係承攬關係，郭冠宏並未向其領取薪資，與之並非僱傭關係云云，洵無可採。此外，上訴人雖另辯稱：郭冠宏於本件所為，非屬其公司之職務行為等語，惟於上揭契約第3 條明定：「乙方（郭冠宏）為甲方（上訴人）招攬人壽保險商品及財產保險商品並負責將要保文件及其經收之保險費交付甲方」等語，又依被上訴人所提出由上訴人業務行政中心所出具之信函乙紙所載：「一、曾登錄於本公司擔任保險業務員之郭國信先生（即郭冠宏），業已於93年10月1 日因違反保險業業務員管理規則而遭受本公司解除業務員之資格在案。

二、近期曾發現部分保戶反應郭國信先生仍在原有朋友或客戶群中，繼續嘗試往常之作業，諸如：收取保險費或辦理其他保單貸款等等之行為。…四、如您的保單從承保到現在為止，都是由郭國信先生收費者，請注意下列手續以維權益：

⒈打電話到本公司中壢服務處洽詢保單現況…」等語（見原審卷第10頁），可知郭冠宏於任職上訴人公司期間，所擔任者係保險業務員一職，包括招攬保險、收取保險費、辦理保單貸款等在內，均屬其行使職務之內涵，是本件郭冠宏於本件向被上訴人等人收取保費之行為，自屬執行上訴人公司之職務行為無誤，上訴人上開所辯，亦無可採。再者，上訴人迄至本件言詞辯論終結時，均未能就其選任受僱人即郭冠宏及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害之節，舉證以實其說，則為僱用人之上訴人，自不能免責。是被上訴人主張：上訴人應與郭冠宏連帶負損害賠償責任等語，即為可採。

六、至於上訴人另抗辯：被上訴人等人用以繳費之支票未為禁止背書轉讓之記載，並載明保險公司為受款人，故被上訴人等人於繳付保險費時即有過失，致郭冠宏得以趁機侵占保費，本件應有過失相抵之適用等語。惟按，所謂過失相抵，自當以債權人亦有過失存在為前提，又所謂過失，係指注意義務之違反，而本件上訴人辯稱被上訴人等人有上開過失存在，然就被上訴人等人為何負有上開注意義務，全未能舉證以實其說，僅泛稱此為商業上之慣例云云，然就此慣例之存在，及此慣例可拘束與保險公司往來之被保險人乙節，仍未能舉證證明之，是上訴人所為過失相抵之抗辯，亦無可採。再者，遠雄公司於96年5 月31日具陳報狀（本院卷第48頁）說明：「…經查甲○○及謝秋美分為原蘇黎世人壽保險單號碼：000000000及000000000之要保人簽被保險人，由蘇黎世人壽於93年10月間移交陳報人之大宗掛號交寄單中，可知該公司曾於92年1月2日發函向要保人催繳保費……」，惟遠雄公司於郭冠宏侵占上開保險費後，始以函件向被上訴人等人催繳，自難謂被上訴人對上開保險費被侵占與有過失，而郭冠宏侵占上開保險費後，並無連續侵占之情事，損害並無擴大，亦難論被上訴人與有過失，前揭遠雄公司函件，自不足為上訴人有利之論據。另被上訴人堅決否認已與郭冠宏達成和解賠償，而被上訴人委任吳仲立律師於95年3月2日以 (95) 惠聯桃律字第C002號函（原審卷第20頁至第21頁）通知郭冠宏敘明：「……五、對於郭君以上不法行徑，業經其自認無誤，郭君並曾簽發交付面額共2,500萬元之本票5紙用作清償，但事隔至今，該5紙本票仍未獲兌……」等文 ，足見被上訴人與郭冠宏並未就系爭保險費達成和解及賠償，郭冠宏上開債務尚未經清償，至堪認定，上開律師函亦不足為上訴人有利之論據，附此說明。

七、按債權人得將債權讓與於第三人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。民法第294 條第1項前段、第297條第1 項前段分別定有明文。查謝秋美、泰毓公司已將渠等本件對上訴人之損害賠償請求權讓與被上訴人，並通知於上訴人，已如前述。從而，被上訴人基於共同侵權行為之法律關係及民法第229條第2項、第233條第1項前段之規定，請求上訴人連帶給付2,384,643元 ，及自上訴人受催告請求賠償期間屆滿之翌日即95年3 月12日至清償日止之法定遲延利息，為有理由，亦應准許。

八、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法則及債權讓與規定，請求上訴人與郭冠宏連帶給付238萬4,643元及自催告期滿翌日(即95年3月12日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人連帶給付上開本息，並依兩造之聲請，酌定相當擔保為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院之認定，無一一論究之必要。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第13庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。