臺灣高等法院96年度重上更㈠字第209號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 96年度重上更㈠字第209號

上訴人

東森國際股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李念祖律師

訴訟代理人

黃欣欣律師

訴訟代理人

劉昌坪律師

被上訴人

交通部基隆港務局

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林清源律師

複代理人

莊乾城律師

上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國93年12月31日台灣台北地方93年度仲訴更㈠字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人於原審提起反訴請求：被上訴人應依中華民國仲裁協會（以下簡稱仲裁協會）90年度仲聲忠字第28號仲裁判斷（以下簡稱仲裁判斷）返還上訴人溢付管理費新台幣（下同）19,258,560元本息 (見原審92年度仲訴字第16號卷第121頁至第123頁)。嗣因仲裁判斷已經原審以92年仲訴字第16號判決撤銷確定，上訴人乃變更依不當得利返還請求權，並另追加提起確認之訴，請求㈠確認被上訴人對上訴人自88年1月1日起至88年7月21日止就煤炭裝卸業務收取每公噸28.26元，及自88年7月22日起就煤炭裝卸業務收取每公噸9.42元裝卸費 (即碼頭工人退休離職基金歸墊款)之請求權不存在 (下稱：確認之訴)。㈡被上訴人應給付上訴人123,545,149元，及其中52,530,566元自90年3月8日起至清償日止，其餘70,984,583元自反訴起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息 (下稱：給付之訴)。㈢願供擔保請准就給付之訴部分宣告假執行（見原審93年度仲訴更㈠卷第1號卷〈以下簡稱訴更卷〉第26頁反面)。經原審以確認之訴不屬普通法院權限，上訴人於原審起訴不合法而以裁定駁回；給付之訴部分，則認上訴人之訴為無理由而以判決駁回之。上訴人於94年1月6日收受判決及裁定，並於94年1月25日僅就判決聲明不服提起上訴，裁定則未聲明不服提起抗告而告確定，被上訴人請求本院裁定駁回上訴人抗告，要有誤會。又依上訴人於94年1月25日上訴狀記載上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認之訴。㈢給付之訴。㈣願供擔保請准就給付之訴宣告假執行 (見本院上字卷㈠第7頁)。上訴人雖於94年5月5日、94年6月10日具狀陳明上訴狀所載確認之訴部分屬訴之追加 (見本院上字卷㈠第57頁、第102頁)，惟為被上訴人所不同意，且上訴人於本院前審96年5月23日及本院97年12月16日言詞辯論時陳明其上訴聲明僅給付之訴部分，不包括確認之訴（見本院上字卷㈢第10頁、第156頁、本院更㈠卷㈢第72頁反面），是上訴人就確認之訴已不再追加請求，本院僅就給付之訴部分為審理。再者，原法院就上訴人提起前揭確認之訴部分，雖認上訴人應循行政爭訟程序以謀解決，非審理私權之普通法院可以審認，不屬普通法院權限，認上訴人提起確認之訴不合法，而裁定駁回上訴人之訴（見原審裁定理由三）。惟該裁定係以程序上理由駁回確認之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第400條第1項之既判力（最高法院27年上字第1688號判例意旨參照），是本院就給付之訴部分，自不受該裁定認定之拘束，合先敘明。

二、又上訴人前向仲裁協會提出仲裁判斷，先位請求㈠確認之訴，㈡被上訴人應給付上訴人19,059,090元本息。嗣經仲裁判斷認上訴人前揭先位聲明不在提付仲裁協議範圍而駁回上訴人此部分請求，有仲裁判斷在卷可憑（見原審92年度仲訴字第16號卷第62頁反面、69頁反面）。是上訴人該部分請求僅因仲裁庭認兩造就該給付爭議未達成仲裁協議，不得以仲裁方式解決，其訴訟標的既未經仲裁庭審究，其於兩造間自無仲裁法第37條第1項規定與確定判決有同一效力可言，上訴人非不得另行起訴求償。被上訴人抗辯上訴人給付請求已經仲裁判斷駁回，倘上訴人認該仲裁判斷有誤，應循撤銷仲裁判斷解決，不得提起本訴云云，亦有誤會。

三、上訴人主張：兩造於民國87年3月間簽訂「外港卸煤碼頭、碼頭後線儲轉場及自動卸煤系統租賃經營合約」（下稱系爭合約），約定由上訴人向被上訴人承租基隆港西31、32號卸煤碼頭（以下簡稱承租卸煤碼頭）經營煤炭裝卸儲轉業務。依系爭合約第6條第4款約定，上訴人僅依煤炭裝卸量繳交每公噸新台幣（下同）15.14元之承租管理費即可，且該管理費已包括船貨裝卸承攬業管理費，被上訴人無權收取約定數額以外之管理費。詎被上訴人自88年1月1日起，竟以上訴人已取得裝卸承攬業許可證亦具裝卸承攬業身分為由，就上訴人在承租卸煤碼頭，另以單方公告向上訴人收取每公噸28.26元之散裝貨裝卸管理費（以下簡稱裝卸管理費），經上訴人表示該收費方式於法無據後，被上訴人雖僅同意追溯自88年7月22日調降為9.42元，惟被上訴人既無於系爭合約所定管理費以外，另行請求上訴人再給付系爭管理費之依據，且兩造縱就上訴人另申請之承攬業管理費用有所約定，亦因該約定違反法律保留原則，依民法第71條規定應屬無效。計上訴人迄93年9月30日止共溢繳123,515,149元，詳如附表所示，被上訴人受有該利益而無法律上原因，致上訴人受有損害。爰依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付123,515,149元，及其中52,530,569元自90年3月8日起，其餘70,984,583元自原審民事準備㈡繕本送達翌日即93年10月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人123,515,149元，暨其中52,530,566元自90年3月8日起，其餘70,984,583元自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日即93年10月7日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

四、被上訴人則以：被上訴人以基隆港管理機關之身分，要求從事裝卸業者交付特許規費，屬公法上之法律關係，上訴人如有不服，應循行政爭訟程序救濟。又上訴人於88年1月1日取得船舶貨物裝卸承攬業許可證（以下稱承攬許可證），上訴人初於申請時，已出具「一般散雜貨船船舶貨物裝卸承攬業繳款同意書」（下稱系爭同意書），同意依被上訴人所定標準繳交船舶裝卸承攬業管理費，則被上訴人依交通部發布之「商港棧埠管理規則」，於87年10月29日公告「一般散雜貨船舶裝卸承攬業務管理費」，並向上訴人在其承租卸煤碼頭部分另收取裝卸管理費，非無法律上之原因，即無不當得利可言，資為抗辮。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免假執行宣告。

五、兩造不爭之事實（見本院更㈠卷第18頁、第19頁）兩造於87年3月間簽訂系爭合約，由上訴人向被上訴人承租卸煤碼頭經營煤炭裝卸儲轉業務。依系爭合約第6條第4款約定，上訴人應依煤炭裝卸量繳交每公噸15.14元之管理費。被上訴人自上訴人於88年1月1日取得許可證後許，除前開每公噸15.14元之管理費外，另向上訴人收取每公噸28.26元之裝卸管理費。被上訴人嗣後僅同意追溯自88年7月22日起，將加收之每公噸28.26元裝卸管理費調降為9.42元，上訴人因之繳交共123,515,149元之裝卸管理費等情，有系爭合約、88年7月22日協調會議記錄及被上訴人機關之公告為證(見原審訴更卷第31頁至第38頁、第45頁至第51頁)。

六、上訴人主張被上訴人在其承租卸煤碼頭，另收取裝卸管理費123,515,149元，上訴人認被上訴人有不當得利情事，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：

㈠本件普通法院是否有審判權？

⒈本件被上訴人於裝卸承攬業開放民營時，依據國際商港棧埠管理規則（已修正更名為商港棧埠管理規則）第86條規定，以87年10月29日基港業管字第20568號公告 (以下簡稱20568號公告)申請籌設船舶貨物裝卸承攬業有關事宜，其中第8點約定: 一般散雜貨船舶貨物裝卸承攬管理費繳交標準，不分進出口、翻艙、轉運或轉口貨物、貨類及作業方式，每計費噸28.42元。上訴人乃依該公告於申請裝卸承攬業許可證時，並依被上訴人於87年10月29日以基港業管字第20568-1號函附基隆船舶貨物裝卸承攬業申請與監督作業手冊所附同意書表明願按被上訴人所訂標準繳交裝卸管理費，被上訴人乃依前揭公告及同意書向上訴人收取其在承租卸煤碼頭每頓28.26 元裝卸管理費。嗣被上訴人復於88年11月6日以基港業企字第22143號函通知上訴人船舶貨物裝卸承攬業自87年7月22日調降為9.42元 (以下簡稱調降函)，有各該公告及函件附作業手冊、調降函在卷可稽（見本院本卷更㈠卷㈠第80頁至98頁、第114頁、第132頁）。上訴人主張被上訴人在其承租卸煤碼頭收取前開裝卸管理費，乃受有私法上不當得利，被上訴人抗辯其為公法關係。

⒉按商港法第15條第1項規定：「為促進商港建設及發展，商港管理機關應就入港船舶依其總登記噸位、離境之上下客船旅客依其人數及裝卸之貨物依其計費噸量計算，收取商港服務費，並全部用於商港建設。」而交通部並依修正前商港法第50條第1項（現行第23條之2）規定授權訂定商港棧埠管理規則（修正前為國際商港棧埠管理規則），依該規則第90條規定：「商港管理機關對船舶貨物裝卸承攬業，得以約定方式收取管理費。」即交通部所轄除臺中港以外其他各港，均實施碼頭工人制度合理化改制，將裝卸業開放民營，並由各該商港管理機關向民營業者收取裝卸管理費。而其向承攬業者收取管理費之主要法律依據為商港法第15條，收費之基礎係建立在港務局為商港設施提供者，裝卸承攬業者為商港設施使用人；而自商港棧埠管理規則第90條之內涵觀之，向裝卸承攬業者收取管理費既得以約定方式辦理，亦即約定由一方提供商港設施，另一方則繳交管理費作為使用商港設施之代價，此種約定具有私法關係之性質。此與港務局或航政公權力事項之行使無涉，非屬規費法第8條第1款所稱「機關」及「公有公共設施使用規費」之適用範圍。另依被上訴人出具之計費憑單、簽認作業（見本院上字卷㈠第110頁、111頁），並未記載其為行政處分及不服該處分之救濟方式、期間、受理機關，反以客戶稱上訴人，並於上訴人繳付該費用後，另立統一發票予上訴人，有該計費憑單、簽認作業及發票在卷可憑（見本院上字卷㈠第110頁至第112頁），益徵其性質為私法關係，被上訴人對上訴人為船舶貨物裝卸管理費之通知，並非行政處分，而係民事爭議，應由民事法院審理。

⒊至上訴人出具之「基隆港一般散雜貨船船舶貨物裝卸承攬業繳款同意書」 (見原審訴更卷第132頁)第4條雖記載「本公司應繳交之管理費及相關代收費用逾期未向貴局結繳或累積未結繳費用超過本公司所繳保證金額時，經貴局書面催繳，自催繳通知日起10日內仍未繳交者，本公司願受貴局註銷船舶貨物裝卸承纜業許可證之處分，並繳清所積欠之管理費及相關代收費用」，惟該所載「本公司願受貴局註銷船舶貨物裝卸承攬業許可證之處分」，觀諸上訴人訴訟代理人於94年4月15日本院前審行準備程序時自陳「問：上訴人有無繼續付系爭管理費給被上訴人？)有。因為上訴人唯恐拒付費用後，會被被上訴人認為違約而終止租賃權」 (見本院上字卷㈠第52頁至第53頁)，應認係終止之意，難據此即認兩造間之性質為公法關係。被上訴人以其立於基隆港管理機關之身分，要求從事裝卸業者交付特許規費，屬公法上之法律關係為抗辯，要無足取。

㈡被上訴人向上訴人另收取其在承租卸煤碼頭之裝卸承攬費，是否無法律上原因而受有利益？

⒈被上訴人早於88年1月1日開放裝卸承攬業民營化前，即已依據上開商港法第12條規定與上訴人簽訂系爭合約（見本院更㈠卷第54頁至第64頁），依合約第1頁前言即已載明上訴人係為經營煤炭裝卸轉儲業務，始向被上訴人承租卸煤碼頭；有關上訴人承租卸煤碼頭之租及計算及繳納，於系爭合約第三節已載明分為：㈠土地使用費；㈡建物租金；㈢卸煤機租金；㈣管理費：依煤炭裝卸量分紛計算，…㈤保險費：每年21,955元（見本院卷更㈠卷㈠第57頁）。是上訴人依系爭合約第三節租金約定㈣已就其卸煤噸數據以給付上訴人給付每噸15.14元之管理費，此為被上訴人所不爭，堪信為真。

⒉又被上訴人開放碼頭裝卸民營化，曾於87年10月29日以基港業管字第20568號公告申請籌設基隆港船舶貨物裝卸承攬業有關事宜，其中公告事項包括：一、受理申請船舶貨物裝卸承攬營業項目：㈠一般散雜貨船作業。…二、開放家數與作業範圍：㈠一般散雜貨船作業：本次計開放六家，各者作業範圍包括本港各碼頭一般散雜貨船之海上、陸上裝卸搬運作業暨其他單項及什項作業（國際航運與國內航線均可承攬），但不包括以下各項：自動卸煤設備、穀倉吸穀機作業。預埋管道作業。公告開放前其他與本局訂有投資興建及租賃合約區域…。且依被上訴人依國際商港棧埠管理規則第四章及第120條規定訂定，並經台灣省政府87年10月28日八七府交三字第1658010函備查之基隆船舶貨物裝卸承攬業申請與監督作業手冊第四點㈠一般散雜貨船作業…⒋本項作業範圍不包括自動卸煤設備、穀倉吸穀機作業。預埋管道作業。公告開放前其他與本局訂有投資興建及租賃合約區域。有被上訴人提出該公告及作業手冊在卷可證（見本院更㈠卷㈠第81頁、第86頁）。是依前揭公告申請作業相關事項及作業手冊約定申請裝卸承攬業許可證承作裝卸之範圍，顯不包括上訴人原承租卸煤碼頭區域。嗣上訴人果依該公告取得裝卸承攬業許可證，則上訴人在公共碼頭從事裝卸承攬業務，自有依前揭公告繳交被上訴人每噸26.42元之管理費。惟上訴人在其承租卸煤碼頭卸煤，既已依系爭合約約定給付被上訴人15.14元之管理費，被上訴人自無由依公告或調降函向上訴人另收取每頓28.26元或9.42元之裝卸管理費至明。茲上訴人依前揭公告及調降函向上訴人收取123,515,149元之管理費，自無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，上訴人主張被上訴人受有該不當得利，應屬可採。

⒊另20568號公告第11點記載：「本港現有甲、乙種輪船裝卸承攬業及遠東倉儲公司承租合約範圍內業務之處理：不受公告事項二所提一般散雜貨船作業開放家數之限制，願意繼續經營者，仍應依前開作業手冊之規定程序提出籌設申請，無需與新籌設業者一併評選。惟有關人員僱用仍應比照本公告事項十辦理。甲、乙種輪船裝卸承攬業欲經營貨櫃船作業者、或遠東倉儲公司經營合約範圍內以外之一般散雜貨船或經營貨櫃船作業者，皆依公告事項一、五之規定提出申請，並辦理評審」（見本院㈠卷㈠第82頁）。細譯其公告內容，僅係約定上訴人願意繼續經營其承租卸煤碼頭時，仍應依作業手冊提出籌設申請，不受公告事項二所提開放六家之限制，至於上訴人如須經營系爭合約即卸煤碼頭以外一般散雜貨船裝卸作業時，仍須依公告事項一、公告事項及五、審核程序即須繳送資料文件，並依「基隆港船舶貨物裝卸承攬業籌設申請評分標準表」辦理評審。是該公告內容僅係區分上訴人申請承攬裝卸業許可範圍不同所須手續及評選標準不同而已，且上訴人在其承租卸煤碼頭繼續經營時，僅須依照公告第十點人員僱用之拘束，至第八點即一般散雜貨貨船貨物裝卸承攬業管理費繳交標準即非上訴人於卸煤碼頭卸煤應受約束之範圍，此觀被上訴人在87年11月20日簽呈說明二、㈡基隆港一般散雜貨部分記載：⒈計劃開放家數：原有五家業者（勞動合作社、基港裝卸公司、大同通運公司、互惠公司（以上公司原皆經營散雜貨）與遠東倉儲（僅承租區）依其經營意願提出申請，但不必參與評審，另再開放六家。⒉申請案件：原業者有四家提出申請…但遠東倉儲公司經營承租區以外之散雜貨物業務，故遠東倉儲依公告規定必須與新業者參與評審」等語即明（見本院更㈠卷㈠第107頁至108頁）。參酌上訴人依作業手冊約定提出之同意書前言記載：「本公司依據『國際商港埠管理規則』規定向　貴局申請於基隆港經營一般散裝貨船舶貨物裝卸承攬之許可，並願依規定按下列方式繳交管理費及代　貴局收取棧埠相關費用…」（見本院更㈠卷㈠第114頁），則上訴人既已敘明其同意依約定給付裝卸管理費僅只於申請一般散裝貨船舶貨物裝卸承攬。則上訴人在其承租卸煤碼頭經營卸煤裝卸時，自無須依該同意書給付裝卸管理費至明。證諸被上訴人於87年12月31日以基港業管字第24918-1號函復上訴人，准上訴人自88年1月1日正式經營船舶貨裝卸承攬業，亦載明係一般散雜貨船作業，而非在其承租卸煤碼頭經營卸煤作業之許可證，亦有該函件在卷可參（見本院更㈠卷㈠第116頁）。益證上訴人在其承租卸煤碼頭經營卸煤作業時，無由依公告第八點或降價函給付被上訴人一般散雜貨承攬業者之裝卸管理費。至上訴人雖於87年11月10日申請書第八點記載：「本公司已與貴區簽妥外港卸煤碼碩、碼頭後線儲轉場及自動卸煤系統租賃經營合約（檢附契約影本），並於八十七年五月一日成立基隆營運管理處，將依貴港船舶貨物裝卸承攬業申請與監督作業手冊之規定，於同年十一月五日前完成籌設」等語（見本院卷㈠第104頁），亦僅敘明上訴人將依20568號公告及監督作業手冊，在承租卸煤碼頭繼續經營時仍應依作業手冊提出籌設申請而已，上訴人依前揭20568號公告第11點、同意書、申請書第八點等記載，遽謂上訴人申請裝卸業承攬業許可證，在其承租碼碩經營煤炭裝卸業，亦須繳付一般裝卸業承攬業裝卸管理費云云，顯無所據。

⒋至有關兩造爭議，被上訴人曾請交通部以88年10月4日交航88字第046957號函釋疑 (以下簡稱第046957號函)，其說明二記載：「本案遠倉公司（現更名為東森國際公司）具有碼頭承租人及裝卸承攬業身份，基隆港務局依合約及棧埠管理規則之規定收取設備及裝卸管理費兩項，核符合國際商港棧埠管理規則規尚無不妥；惟因該公司在基隆港碼頭工人改制過渡期間，訂約及成立裝卸業其所衍生收費標準公平性，確實有商議之處」等語（見本院更㈠卷㈠第129頁至第131頁)。惟商港棧埠管理規則有關公私事業機構經營棧埠設施專章第70條規定略以: 「公私事業機構投資經營棧埠設施者，得由商港管理機關採公開招標或協議方式辦理」。第72條規定：「商港管理機關對公私事業機構經營棧埠設施，得以約定方式收取管理費」。另船舶貨物裝卸承攬業專章規定該業別申請核准籌設及營業許可證之資格及程序，其中第90條規定：「商港管理機關對船舶貨物裝卸承攬業，得以約定方式收取管理費」。故業者租賃經營棧埠設施及經營船舶貨物裝卸承攬業均應依規定程序辦理，並由商港管理機關依法依約收取相關管理費，不因租賃或經營裝卸承攬業先後次序而有不同。有交通部97年9月8日交航字第00970045403號函在卷可憑 (見本院更㈠卷㈡第180頁至第181頁)。是依前揭函所示，被上訴人固得依公告及約定向上訴人收取在承租卸煤碼頭收取裝卸業管理費，但本件被上訴人在20568號公告公開招標內容既未公示上訴人在其承租碼頭從事卸煤作業應收取管理費為何，且兩造亦未約定上訴人應如何繳付承租卸煤碼頭之裝卸管理費，已如前述，被上訴人逕依20568號公告及單方降價函收取承租卸煤碼頭卸煤之管理費，顯屬無據。況依系爭合約約定上訴人承租卸煤碼頭之租金包括：㈠土地使用費㈡建物租金㈢卸煤機租金㈣管理費㈤保險費等（見本院更㈠卷㈠第57頁），是關於被上訴人提供卸煤機予上訴人使用部分既已約定計付租金，而依前揭交通部第046957號函說明四記載：上訴人依系爭合約繳付之租金中15.14元管理費為自動卸煤機設備管理費，顯與系爭合約約定不符。因此，交通部第046957號據以說明「具有碼頭承租人及裝卸承攬業身份，基隆港務局依合約及棧埠管理規則之規定收取設備及裝卸管理費兩項，核符國際商港棧埠管理規則規尚無不妥」部分，本院自不受拘束，附此敘明。

⒌綜上，被上訴人依上訴人在公共碼頭申請一般散雜貨裝卸業承攬許可證，遽謂上訴人依系爭合約在承租卸煤碼頭經營煤炭裝卸業務，亦同須依20568號公告及降價函給付一般散雜貨裝卸業管理費，顯無所據。則被上訴人據以向上訴人收受123,515,149元，即無法律上原因受有利益，致上訴人受有損害，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還該不當得利，自屬有據。又被上訴人向上訴人收取前揭不當得利管理費後，上訴人旋即向被上訴人反應：被上訴人並未區分二項管理費，且高雄港之專用碼碩（中油、中鋼等），並未收取該費用，有關卸煤炭裝卸作業，應自88年1月份起，即予免收管理費等語，有被上訴人提出88年7月22日協調會紀錄在卷可憑（見本院更㈠卷㈠第120頁）。上訴人嗣雖仍依20568號公告及調降函給付被上訴人前揭費用，惟其係因上訴人未繳交時，上訴人恐被上訴人因依出具之同意書第四點記載：「本公司應繳交之管理費及相關代收費用逾期未向貴局結繳或累積未結繳費用超過本公司所繳保證金額時，經貴局書面催繳，自催繳通知日起10日內仍未繳交者，本公司願受貴局註銷船舶貨物裝卸承纜業許可證之處分，並繳清所積欠之管理費及相關代收費用」，撤銷上訴人承攬業許可證所致 (見本院上字卷㈠第52頁至第53頁)。故上訴人顯非明知無法律上原因而給付前揭不當得利，被上訴人據以抗辯上訴人於給付時明知無給付之義務者，依民法第180條第3款規定，被上訴人毋庸返還該不當得利云云，不足為採。

⒍復按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2項定有明文。此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，此項附加之利息應自受領時或知無法律上之原因時起算，而所謂不知無法律上之原因，並不以無過失者為限，即因過失而不知，亦有上開規定之適用。本件被上訴人無由依20568號公告及降價函向上訴人收取其在承租卸煤碼頭裝卸業管理費，詳如附表所示，已如前述，是被上訴人向上訴人收取該不當得利時，即應知悉其無法律上權源，則上訴人請求被上訴人給付上訴人123,545,149元，其中52,530,566元自上訴人請求提付仲裁時仲裁聲請書送達被上訴人翌日即90年3月8日起，其餘70,984,583元自民事準備㈡狀繕本送達被上訴人之翌日即93年10月7日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之附加利息，為有理由，應予准許。被上訴人抗辯稱上訴人請求52,530,566元遲延利息依仲裁聲請書送達翌日起算部分，上訴人已撤回該部分仲裁聲請，其遲延利息不得依該日起算云云，不足為採。

七、綜上所述，上訴人依不當得利返還請求權請求被上訴人給付123,515,149元，暨其中52,530,566元自90年3月8日起，其餘70,984,583元自原審準備㈡狀繕本送達被上訴人翌日即93年10月7日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造並陳明願供擔保請求准、免宣告假執行宣告，要無不合，爰酌定相當擔保准、免之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78 條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。