臺灣高等法院97年度上易字第96號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上易字第96號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

陳純仁律師

複代理人

呂光武律師

被上訴人

協益電子股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

翁焌旻律師

訴訟代理人

黃三榮律師

上列1人複代理人

楊永芳律師

　　　　　　楊雅萍律師

上列當事人間給付佣金事件，上訴人對於中華民國96年12月21日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1070號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人之法定代理人原為乙○○，嗣於民國（下同）97年6月19日變更登記為甲○○ ，其已具狀聲明承受訴訟，此有被上訴人公司變更登記表及民事聲明承受訴訟狀在卷可稽（見本院卷㈡第13至16頁），核無不合，應予准許。

二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文 。查上訴人於原審起訴時，係請求「被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)1,000,000元 ，及自94年3月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣提起上訴後，於97年3月30日向本院具狀聲明請求「被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及其中1,000,000元自94年3月2日起，其餘之1,000,000元自97年3月20日民事擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息」 (本院卷㈠第163頁)，及於97年8月19日復向本院具狀聲明請求「 ㈠被上訴人應給付上訴人4,000,000元，及其中1,000,000元自94年3月2日起，另1,000,000元自97年3月21日起，其餘2,000,000元自97年8月19日民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行」 (本院卷㈡第58頁及其反面 )。核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，尚無不合，應予准許。

三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文 。查本件上訴人於本院聲請訊問證人周維甡，係對於在原審已提出之攻擊方法為補充，依上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：被上訴人之前法定代理人即訴外人乙○○於91年間獲知伊及伊美國合作夥伴Simon W.Chou（下稱Si-mon)曾帶領美國之Cequent Towing Products,A TRIMAS Co-mpany（下稱TRIMAS公司 ）之採購人員前來參觀國內之工廠，要購買汽車電子煞車控制器（Electronic Trailer BrakeModules），乃要求伊介紹該客戶向被上訴人購買，伊當時即向乙○○表示伊仲介交易之佣金計算方式有2種，即計算方式Ａ：「由被上訴人向伊陳報希望出售產品之單價，伊則外加希望獲得之佣金，以此總價向該美國買家報價，若獲訂單，則被上訴人於收到貨款後即應將該佣金支付伊」；及計算方式Ｂ：「被上訴人所報單價若經伊向該國外買方爭取後，所獲訂單價格不佳，未能達到被上訴人向伊所報之價格時，如仍願意接單，則由伊與被上訴人協商決定以交易價格之一定比例為佣金，按出貨量於被上訴人收到貨款後將該比例之佣金支付伊」，乙○○表示同意。兩造遂依上開條件口頭成立仲介佣金契約，伊並告知被上訴人有關美國買方所欲購買產品之細節，且引介雙方認識及洽談該產品之交易。嗣被上訴人向伊報價擬出售5500型之產品，每件原為美金5.68元，後來被上訴人之法定代理人乙○○及副總經理林永棋表示希望略為提高以增加利潤，乃將該5500型產品之報價更改為每件美金7.5元 ，被上訴人並向伊表示打算將此產品送到大陸生產以降低成本，若有多賺，將再給伊額外之佣金。而5100型之產品，被上訴人起初估價每件美金4.884元 ，後來提高為每件美金5.5元向伊報價 ，伊認為本件5500型及5100型產品之交易均可採上開佣金計算方式Ａ，並告知乙○○，經乙○○表示同意。被上訴人乃於92年1月29日致函美國買方，表示其委派美國合作夥伴Simon為獨家代表與美國買方洽談本件交易；經伊爭取後，美國採購商代表Richard Young（下稱Richard）於西元2003年1月22日來函表示同意以如下價格購買，5100型 ：2003年4月每件美金7.5元、2004年4月每件美金7.125元、2005年4月每件美金6.77元；5500型：2003年4月每件美金9.6元、2004年4月每件美金9.12元 、2005年4月每件美金8.66元。嗣再經伊及Simon之爭取，最後敲定被上訴人與美國買方簽約3年，並促成購買價格調整為5100型：2003年4月每件美金7.5元、2004年4月每件美金7.28元、2005年4月每件美金6.91元；5500型：2003年4月每件美金9.87元、2004年4月每件美金9.57元、2005年4月每件美金9.10元。依上開兩造約定，上訴人每件之價差佣金如下，5100型：2003年4月每件美金2元（即US﹩7.5-5.5）、2004年4月每件美金1.78元（即US﹩7.28-5.5）、2005年4月每件美金1.41元（即US﹩6.91-5.5）；5500型：2003年4月每件美金2.37元（即US﹩9.87-7.5）、2004年4月每件美金2.07元（即US﹩9.57-7.5）、2005年4月每件美金1.60元（即US﹩9.10-7.5）。就買方報價請求單被上訴人5500型產品每年至少出貨予美國採購商TRIMAS 17.5萬件，5100型產品每年至少出貨15萬件，計至94年4月間，5100型至少已出貨45萬件，5500型至少已出貨52.5萬件，雖該3年合約期間，被上訴人之出貨總價為1,000萬美金 ，但實際上被上訴人出貨所收到之貨款，已超過1,200萬美金 ，依約定被上訴人應支付伊之佣金至少為1,835,500美元「計算式：5100型：2003年4月300,000美元（即2美元×15萬件）、2004年4月267,000美元（即1.78美元×15萬件）、2005年4月211,500美元（即1.41美元×15萬件）；5500型：2003年4月414,750美元（即2.37美元×17.5萬件）、2004年4月362,250美元（即2.07美元×17.5 萬件）、2005年4月280,000美元（ 即1.60美元×17.5萬件）」。依1美元以33.5元新台幣計算，佣金應為新台幣61,489,250元 。伊委任陳純仁律師於94年2月5日催告被上訴人於函到15日內支付佣金，並請被上訴人嗣後依出貨量及收到貨款後，立即依上開計算方式支付各產品差價之佣金。被上訴人係於94年2月14日收到該催告函 ，則自94年3月2日起即應負遲延責任等情。爰依兩造間佣金契約之法律關係，先為一部請求命被上訴人給付1,000,000元 ，並加計法定遲延利息之判決。

二、被上訴人則以：系爭汽車電子煞車控制器之交易並非因上訴人居中聯繫、洽談而成立。伊從未委任上訴人居中斡旋與美商TRIMAS公司洽談訂購事宜，且兩造間從未存有佣金之約定。縱認兩造間曾就系爭汽車電子煞車控制器之採購合約約定應給付佣金，上訴人於94年1月6日已對伊表示拋棄請求佣金或酬謝金之權利等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，主張：有關支付佣金之幣別，兩造並無特別約定，而因兩造均居住中華民國境內，因此伊請求被上訴人給付流通貨幣新臺幣，自為法之所許。且被上訴人之前法定代理人亦曾央請其財務經理姚思村向伊表示願支付4,000,000元之佣金，足見伊請求被上訴人給付4,000,000元 ，並無不當等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4,000,000元，及其中1,000,000元自94年3月2日起，另1,000,000元自97年3月21日起，其餘2,000,000元自97年8月19日民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或彰化銀行北三重埔分行等值可轉讓定存單或保證書供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人於92年7月8日跟美商TRIMAS公司就汽車電子煞車控制器訂立交易契約，合約期間自西元2003年7月至2006年9月，其中約定5100型2003年7月每件單價美金8.036元，2005年3月到9月為美金7.634元，2005年10月起為美金7.252元；5500型2003年7月起每件單價美金10.273元，2005年3月到9月每件單價9.759元，2005年10月起每件單價9.271元。

㈡系爭汽車電子煞車控制器採購案，係由TRIMAS公司採購代表Richard將採購消息告知Simon，再由Simon 告知上訴人，上訴人再傳達與被上訴人。被上訴人係由其觀音廠副總經理林永棋約略估計成本費用後，提供簡單之報價與上訴人，上訴人並據向TRIMAS公司報價。

五、兩造間居間契約並未成立；亦無佣金報酬之約定：稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬 (民法第565條、第566條第2項參照 )。兩造間並無書面居間或佣金契約，且上訴人並非以仲介為業，為上訴人所自認。上訴人固主張有口頭契約存在，惟為被上訴人所否認，爰依上訴人主張之事實及提出之證據，判斷兩造間是否有口頭居間契約：

㈠被上訴人於92年7月8日與美商TRIMAS公司就汽車電子煞車控制器訂立交易契約，其中5100型2003年7月每件單價美金8.036元，2005年3月到9月為美金7.634元，2005年10月起為美金7.252元；5500型2003年7月起每件單價美金10.273元，2005年3月到9月每件單價9.759元，2005年10月起每件單價9.271元，為兩造所不爭執，此價格顯與上訴人主張其爭取並促成購買價格5100型：2003年4月每件美金7.5元、2004年4月每件美金7.28元、2005年4月每件美金6.91元；5500型：2003年4月每件美金9.87元、2004年4月每件美金9.57元、2005年4月每件美金9.10元為高，且契約係92年7月8日訂立，另依證人陳志明證述 ：「我與Richard就價格磋商從2月到7月」等語（見原審卷第313頁) ，足見上訴人於同年2月間即未參與被上訴人與TRIMAS公司間交易事宜，茲交易金額及參與期間既不相同，本件契約之訂立難認是上訴人居間成立。

㈡依證人即被上訴人公司副總經理林永棋於原審證述：「我是參與磋商前期價格上的初估。原告 (即上訴人 )是我以前公司的業務長官，Richard對被告 (即被上訴人)公司很清楚，他透過美國Simon找被告替他作，Simon找原告，因為原告以前是被告公司的人，原告就找到我，當時因為下班時間我就做了1個初估，只是就原告所提的圖面作1個試算估價。」、「當時估價試算資料我是直接傳給Simon ，副本給原告是因為原告有共同參與估價，原告是攜帶圖面，且分析的時候他也在我們辦公室裡面。初估價格的時候，被告直接將分析資料傳給Simon 。初估價格階段我們沒有要求原告促成交易，但是我們在爭取訂單敲定價格的內部商議中，原告有參與也有表示意見。」等語（見原審卷第283頁 ）；證人陳志明亦證述：「就被告 (被上訴人)公司與美商TRIMAS 公司汽車電子煞車控制器之交易參與合約討論及最後簽約。部分樣品及材料明細是由Richard轉給Simon，Simon 是否轉給原告我不清楚。原告協助我們與美國Richard 聯絡，傳遞訊息。訊息部分，因為當時是過年期間，而Simon、Richard是好朋友，Richard 在其他公司任職時，知道被告公司有能力做這產品，有一部分資訊就透過Simon 傳給我們。原告以前就是我們的業務主管，跟Richard、Simon以前可能就有認識。Richard 到我們公司參訪是他任職其他公司期間來的，任職TRIMAS公司期間是沒有來參訪。有一些資訊是透過原告給我們的，當時因為還沒有拿到訂單，就希望透過老朋友的方式拿到訂單。原告除傳遞訊息外，沒有作其他的事情。Richard 有將他們公司的文件及樣品託原告轉交給我們。原告傳遞的訊息是有此交易案，希望我們拿到樣品後作報價的動作。我們報價的訊息是否是透過原告向美方傳達我不清楚，但有一些訊息確實是透過原告轉達給Richard」、「交易價格是我跟Richard談的，沒有透過原告做任何磋商。這交易案是 Richard告訴Simon，Simon再告訴原告告知我們這是事實。原告是說TRIMAS公司有這個交易案，希望我們趕快報價給他。原告只是轉達這個訊息，沒有特別的意義。因為當時報價很急，所以美方有一些資訊就透過原告轉告我們。至於為何他們為什麼不直接跟我們聯絡我就不清楚了。我與Richard 就價格磋商從2月到7月。」、「當中並沒有允諾要給原告佣金。事後董事長有想付一點錢給原告，但是金額沒有被接受。」等語（見原審卷第313頁)，足見Richard 擬將系爭汽車電子煞車控制器買賣交予被上訴人承作，其間並將文件及樣品託上訴人轉交給被上訴人，被上訴人亦請上訴人代為轉達訊息，然並未允諾給予報酬。

㈢94年1月6日在國賓飯店阿眉餐廳對話 (見原審第173-183頁)，除部分內容經原審勘驗後稍做訂正外，兩造對其他的錄音內容均不爭執，依錄音帶內容被上訴人前法定代理人乙○○固稱：「我有跟志明講，我有跟志明提醒，這個生意是Simon、楊仔 (即上訴人)那邊過來的。同時有告知陳志明要保留一些費用，志明講不用啦，要分什麼呢」，且願給上訴人金額從美金2萬元，嗣又提高到美金3.5萬元，後來再提高到美金5萬元，上訴人認相差太遠未接受 ，後又打電話給姚思村說要給上訴人400萬元等情，此有錄音內容譯本在卷可按 (見原審卷第174、177、181頁)。然乙○○於對話時，已明確表示兩造間並沒有佣金契約 (見原審卷第176頁錄音內容)，於本院更明確表示「我跟陳志明講過這案子是從Simon 那裡轉過來，如果成功的話要保留一些酬勞，因他們有幫我們二個多月，丙○○ (即上訴人 )有幫很多忙，基於人情世故上，我要給他一些酬勞，是紅包不是佣金。金額也確實從美金2.5萬元一直加到5萬元，後來到台幣400萬元，但加到400萬元的原因是他在國賓飯店時，因對金額數額不滿意，也對我說如果我不給的話他要告我，要開記者會及要告到證管會，我是基於維護股東的權益及公司的名義，所以最高的金額我有答應到400萬元台幣 」等語，因之依上開對話，固可證明乙○○有表明願給付上訴人400萬元 ，惟乙○○係因系爭交易於磋商初期，上訴人熱心幫忙，擬表酬謝，且不希彼此間為此徒生紛擾，亦據乙○○陳述在卷（見原審卷第272頁，本院卷㈡第124-125頁)，是難執為認定兩造間前有居間報酬合意，及給付佣金數額之約定。

㈣依證人姚思村於原審證稱：「有一天陳先生 (即被上訴人前法定代理人乙○○)打電話給我，說要給原告 (即上訴人)400萬元 ，我就轉知原告，但原告不接受，時間大約是在94年的時候，打電話之前是我、陳義昌、原告在談論本件佣金的事情，我們說不知道來龍去脈，就由陳義昌跟被告法代講，我沒有一同去，之後我就接到這個電話，被告法代只說願意付400萬元給原告，但沒有講是哪筆交易」（見原審卷第271頁 ）。證人林永祺於原審證述：「94年1月6是Simon從美國過來，住在國賓飯店，當時另外有一個案子需要報價，當天是要去商談那個案子的報價及佣金的事。被告 (即被上訴人)法代與Simon見面，所以約在那餐廳，初期是針對新的案子在談，後續是上訴人向被上訴人法代提出系爭交易案佣金的事，我們董事長是有表示說有意願作答謝酬庸的處理，金額有幾個數據，但是沒有定案，因為原告 (即上訴人 )不接受，原告認為金額非他所認為的金額所以不接受。」等語（見原審卷第282頁 ）。證人林岳霈證述：「知道被告 (即被上訴人 )公司與Trimas公司汽車電子煞車控制器之交易，我於2002年11月到2003年11月左右，任職被告公司時知悉的，當時我長官派給我的任務為聯絡窗口，我主要與Trimas公司聯絡，Trimas公司負責與我聯絡的是Richard。原告 (上訴人)就此系爭交易沒有跟我有任何聯絡。這交易我不清楚有佣金的約定。」等語（見原審卷第310頁)，均無從證明兩造間有居間報酬給付之約定。亦未能證明兩造間就佣金及其數額有意思合致。

㈤證人鄭達郎、姚思村於92年4月19日確與上訴人 、乙○○等人在三重市○○路聚餐，聚餐中上訴人有提到為被上訴人爭取訂單及佣金之事，然依證人鄭達郎於原審證稱：「當天有無講到佣金的事情，我一點都沒有印象」等語；及證人姚思村證稱：「當時上訴人有告訴證人鄭達郎佣金一事，證人說這樣的話可以拿好多錢，但來龍去脈並不清楚，沒有注意，知道上訴人與乙○○當天在談佣金之事，但來龍去脈並不清楚」等語 (見原審卷第272-273頁)。其中證人鄭達郎部分未能為兩造有給付佣金約定之證明。另證人姚思村之證言僅得證明上訴人與乙○○曾商議佣金之事，但不能證明兩造達成給付佣金之合意。

㈥證人周維甡 (即Simon)於本院固證稱：楊先生 (即楊測天)他在Trimas國際資源搜尋部工作，他負責尋找及評選供應廠商，及決定供應商是否符合Trimas的要求。這個案子是我開始接洽的，是楊先生委託我們在台灣或大陸找供應廠商，聯絡我幫忙，我就找上訴人一起在台灣及大陸找合格的廠商，被上訴人是我們拜訪的其中一個工廠…被上訴人公司積極爭取機會，找了我與上訴人，希望能促成這筆生意，因此我與上訴人就與楊先生商談被上訴人是如何符合這個條件，之後經過2次的審廠 (核)才進入商務的洽談，商務談判順利之後，我們就退出，再接著工程師的談判，之後有遇到工程上的困難，楊先生就指定工程師把問題解決了之後，就開始生產，本件交易是在2001年年底開始洽談的。本件佣金國外開銷我負責，國內開銷上訴人負責，佣金部分我分得3分之2，上訴人分得3分之1。案子談成後與乙○○有在台北的日本料理店及國賓飯店見過面，飯局前雙方就因佣金問題發生爭議，席間就佣金問題談論是否降低或重新談判佣金。本件交易剛開始洽談時，我就與上訴人對佣金的2種方式達成協議 ，之後我就授權上訴人與被上訴人談，上訴人告訴我，被上訴人同意佣金依照Ａ種方式 (即是以差價的方式計算，就是以美國產品報價與台灣生產價格間的差價，扣除我們在台灣及美國負擔的費用後，就是我們的佣金 )，所以我們就進行合約的翻譯，之後就簽了約等語。惟，證人周維甡就本件訴訟結果有利害關係，且依其證言僅能證明受楊先生委託，在台灣或大陸找供應廠商，於商務談判後就退出，後續情形並不了解，況之後雙方就佣金問題復有爭議，故其證言不能證明有居間報酬之約定。

㈦上訴人另主張證人林永棋有以信函致Richard 表明委派上訴人之合夥人Simon為獨家代表，與Richard洽談交易事宜，並提出信函及其譯文之影本1份為證 ( 見臺灣士林地方法院94年度訴字第1192號卷第14-15頁)可憑。惟證人林永棋否認該信函為其所寄發，並證述：「這封信不是我發的，我英文程度還無法書寫英文函件，且發件會用公司的信函。Peter Lin是我的英文名字沒有錯 ，如果是我製作的話，會掃瞄我的名字進去。該文件上被告 (即被上訴人 )公司的英文拼音也有錯誤，Sirtec中間不會出現『-』 」等語，茲上訴人既未能舉證證明該信件為證人林永棋所發，該私文書形式上即難認定為真正。況且，依該信函所載，被上訴人所授權代表者係Simon，亦非上訴人 ，故該授權書亦難據為有利於上訴人之認定。至被上訴人另提出Richard 出具之聲明書，表明被上訴人與美商TRIMAS公司之交易事件，乃係由其代表美商TRIMAS公司與被上訴人公司副總經理陳志明協商洽談，與上訴人或Simon完全無涉，有聲明書之影本1份可按 (見原審卷第25頁)，該聲明書因被上訴人未提出原本 ，且上訴人亦否認其真正，該法庭外之陳述不符法律規定 (民事訴訟法第352條第2項、第357條、第305條參照)，爰不予採為證據。

㈧上訴人雖又主張係經其爭取，始敲定被上訴人公司與TRIMAS公司之購買單價乙節，但為被上訴人所否認，上訴人雖提出Richard寄發之e-mail、被上訴人公司之報價函為證（ 見上開臺灣士林地方法院94年度訴字第1192號第16-37頁、第60-85頁及原審卷第86-126、245-260頁 ），惟該e-mail之原始訊息或係由Richard寄送與林永棋（即Peterlin ）、林岳霈（Ray）、陳志明（Nelson ），僅將副本寄送與上訴人，足見Richard就系爭交易之價格確係與林永棋聯繫 ，縱有與上訴人直接聯繫之電子郵件，亦僅得證明上訴人有代為傳送訊息；另上訴人提出之分析表及報價單 (見臺灣士林地方法院94年度訴字第1192號卷第10-13頁)，其中分析表係屬成本之分析資料，其上並未有將佣金列入成本之記載；報價單僅能證明被上訴人有提供報價資料予上訴人（被上訴人亦不否認有委託上訴人傳遞文件與TRIMAS公司，見原審卷第192頁 ）；另證人乙○○亦證稱：Simon 有無提供中英文合約樣本給我們我不知道，完成合約是在協發公司，內容是否與係Si-mon提供的我不清楚…Richard還沒有到公司上班前，上訴人有帶他到我們大陸的公司去看過，但不是為了這筆生意等語(見本院卷㈡第125頁)，故上訴人主張合約是Simon草擬者云云，均無從資為被上訴人有委託上訴人代為爭取締約機會及兩造間有佣金約定之認定。

㈨按OBU (Offshore Banking Branch，中文意指境外金融中心)帳戶係設在中華民國台灣地區的境外金融中心，原則上以非本地居民 (企業 )為交易對象，以有效吸收外資之金融業務分行，原則上不受本地外匯管制條例、銀行法及中央銀行有關規定之限制。上訴人主張因佣金金額甚為鉅大，上訴人無法開發票給被上訴人，被上訴人前法定代理人乙○○將被上訴人在大眾銀行OBU 帳戶之資料交給上訴人，表示將自該境外帳戶支付上訴人佣金云云，固提出協益 (威京 )股份有限公司在大眾銀行OBU 帳戶，帳號：000-00-000000-0影本1紙(見本院卷一第31頁)，惟為證人乙○○所否認，並到庭證稱：我聽他們說上訴人有從林永祺那裡拿到OBU 帳戶，但我不知道他要做何用途，如果協益要給付佣金，不用透過OBU 帳戶，一般OBU 帳戶是三角貿易用的，因為這是在政府法令規範下企業的便宜之計等語 (見本院卷第126頁)。查，上訴人提出證人林岳霈所發電子文件上，固記載有大眾銀行OBU 帳戶 (見原審卷一第110-113頁；本院卷一第64-67頁、200-202頁)，然證人林岳霈已於原審否認該電子文件為其所發，亦不知道被上訴人帳戶號碼 (見原審卷一第310頁)，況該OBU帳戶匯款資料係印刷體影本，上訴人並未能提出原本，而該影本上並無任何被上訴人公司或法定代理人乙○○之戳記，一般人如知悉該被上訴人帳號或英文名稱均可以製作，另該OBU 帳戶資料影本上名稱與被上訴人名稱復不相符 (按被上訴人名稱係協益電子股份有限公司，該影本上帳戶名稱是協益 (威京)股份有限公司)，故該影本仍不足以證明兩造間有佣金契約之存在。

㈩上訴人主張①1977年被上訴人與紐約Stonco交易。②1978年被上訴人與美商Sears之交易。③1977年ATARI公司與被上訴人間交易。④被上訴人與通用公司、彩晶、LEXMA 交易等，被上訴人均未訂立書面契約而給付佣金云云。查依證人乙○○於本院證稱：公司以前有與通用、采晶等公司交易，年節有送給一些禮物給他們，但與他們之間的交易沒有不訂立書面契約而給佣金，另我在一審第270頁說與Stonco 支付價差的情形，也跟上訴人情形不同，Stonco是一家公司，他去找客源，再放給我們，我們報價給他，他自己去賺差價等語 (見本院卷㈡第125頁)，足見上訴人未能舉證以實其說。況，上訴人提出之事例，縱屬真正，但每件契約情況不同，第三人契約之關係，本件契約無從比附援引，自不能資為有利上訴人之證明。上訴人於本院提出92年12月10日其與林永棋通話之錄音內容，於對話中，上訴人說：「我說給你聽，5100估5塊半 ，陳志明跟你估的，你估沒那麼多，應該是估六塊八，後來你跟我說，楊r，這我第一次做，多10%給我，我真的做下去，省的下去，賺得看我們怎麼算怎麼分，你都老股東了，我說好，沒關係，後來你、我還有陳冠杏、跟董仔，在一間小間的，董仔說楊r 你多少讓我做就是了，我說這樣啦，我七塊半讓你做，如果能賺，賺多一點你就再分一些給我，如果賺的就很機裡機裡 (日語很少的意思 )，我們就算啦，我儘量爭取，我就用七塊半報，Richard楊那邊，我叫Simon去找生意，Simon就給我。董仔說楊r你那麼好賺，賺2、30%，我說拜託，美國那邊3個人要分，你都知道嘛，Simon你也有寫信，也有跟他聯絡過，都知道嘛，不是都我的，不然到時我的部份你給我，剩下的你匯到美國。」等語，證人林永棋回答說：「對…對。」 (見本院卷一第118-122頁)云云。然該對話內容大部分為上訴人向證人林永棋抱怨被上訴人前法定代理人乙○○不給付佣金之事情，證人僅係消極回應、敷衍，此錄音內容亦不能據為兩造間佣金契約之證明。上訴人主張其因本件交易，採購團及考察團所花費巨額之差旅費，均由其支付，且參與之工作均為該產品交易有關之重要事項，若非有佣金之約定，豈會作此大量之時間及金錢之投資花費云云。查，兩造間既未約定被上訴人應給付佣金，上訴人單方面主觀認定可圖取高額利潤，其支出之費用及精力，自不能由被上訴人負責，亦不能因此即認定兩造間有佣金契約之存在。按兩造間既未約定被上訴人應給付報酬，上訴人縱曾報告訂約之機會，仍與民法第565條規定居間之要件不合 ，其於被上訴人與美商TRIMAS公司之交易事件中，雖付出心力，然其既未受委託報告訂約機會或媒介，亦未能舉證證明兩造間就系爭交易確有給付報酬之約定，自不成立居間契約，而不能請求居間報酬。又上訴人因在美國經商失敗返回台灣，期望媒介成功此一大交易後能夠獲得佣金，為其所自認 (見本院卷㈡第60頁 )，則其自非以居間為營業之人，且客觀上亦無證據證明其從事之工作係以媒介獲取報酬，是其係偶然機會對系爭買賣付出心力，所提供服務又僅係傳遞信息，即與「如依其情形，非受報酬，即不為報告訂約機會或媒介者」之要件不合，而無民法第566條第1項、第2項之適用 。縱使被上訴人之前董事長乙○○於事後基於社交人情，應允給付上訴人400萬元 ，亦經上訴人拒絕，而未達成合意，從而，其依佣金契約之法律關係請求被上訴人給付佣金及遲延利息，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依佣金契約之法律關係，起訴請求被上訴人給付100萬元及其利息，為無理由，不應准許 ，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不當，上訴意旨仍執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加請求被上訴人給付佣金300萬元 ，及其利息部分，同為無理由，併予駁回。上訴人請求既經駁回，其假執行之請求即失所附麗，併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，另證人姚思村、林永棋業經原審傳訊，待證事實已明，上訴人於本院再請求傳訊該2 人(見本院卷㈡第136-137頁 )，即無必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。