臺灣高等法院97年度重上字第266號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第266號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

周彥憑律師

上訴人

乙○○

上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於中華民國97年4 月18日臺灣士林地方法院95年度訴字第215號第一審判決各自提起上訴，本院於97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人甲○○上訴聲明原請求對造上訴人乙○○再給付之金額為新臺幣（下同）5,940,250元本息，嗣減縮為5,924,000元本息（本院卷第13、55、61頁），合於同法第255條第1項第3款「減縮應受判決事項之聲明者」之規定。

上訴人甲○○起訴主張：對造上訴人乙○○於民國86年間，陸續簽發如附表一、二所示之支票九紙（下合稱系爭支票）、附表三所示之本票二紙（下稱系爭本票）以為清償或擔保向伊借款，總計借款金額9,018,250元（下合稱系爭借款），約定月息1.5％，均未約定清償期。乙○○於系爭借款到期後，多次請求緩期清償，伊勉為同意，然迄94年間，經伊催討未獲置理。爰依消費借貸之法律關係，求為命乙○○給付9,018,250元，及其中3,094,250元自起訴狀繕本送達翌日起，另5,924,000元自民事準備書㈠狀送達翌日起，均加計法定遲延利息之判決（原審卷第272、275頁，按此部分原判決誤載為均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息）。上訴人乙○○則以：伊雖曾開立附表一支票，委由對造代向其友人調借現金，然伊未收受附表一支票借款，又附表一支票所載金額，有部分為約定利息，非全為本金，對造就該支票借款利息部分之請求權業已罹於時效而消滅。伊未向對造借用附表二支票、附表三本票借款，附表二支票乃伊於對造住處或營業處所遺失，為其拾得侵占入己，其不得向伊請求清償借款。伊曾交付系爭珠寶予對造，其中反證四珠寶作為附表一支票借款擔保之用（下稱擔保契約）、反證一至三之珠寶則委由其出賣（下稱委任契約）。對造既請求伊返還附表一支票借款，伊得依擔保契約請求其返還反證四珠寶之擔保物；又伊已終止委任契約，自得請求其返還反證一至三珠寶，對造業將系爭珠寶擅自處分，無法返還，伊得依給付不能之規定，請求其賠償系爭珠寶之價額6,310,250元；縱委任契約未終止，然對造將反證一至三珠寶出賣他人，伊亦得依委任契約關係，請求其交付賣得之價金，爰以上開金額為抵銷云云，資為抗辯。並反訴主張：伊於85-86年間，交付對造反證四珠寶，以為借款擔保，並將反證一至三珠寶交付其，委由其出賣，系爭珠寶價值6,310,250元，經其簽立收據交伊收執。嗣伊曾就系爭珠寶請求對造返還，惟其否認執有系爭珠寶，顯見其已將系爭珠寶處分無法返還而陷於給付不能，已侵害伊之所有權。伊就反證四珠寶得依侵權行為之規定、就反證一至三珠寶得依系爭委任契約之約定，請求對造賠償反證四珠寶之價額、反證一至三珠寶之賣得價金或相當於交付時價額之賠償等。爰依上開規定、約定，求為命對造給付6,310,250元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。甲○○對乙○○之反訴則以：伊未簽發附表四反證一至三之珠寶收據（下稱系爭收據，分稱反證一至四收據），未自其收受如附表四所示珠寶（下合稱系爭珠寶，分稱反證一至四珠寶），且未與對造合意成立其所稱之擔保契約、委任契約等語，資為抗辯。

原審命乙○○給付3,078,000元，及自95年4月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回甲○○其餘5,940,250元本息之請求，甲○○提起一部上訴，聲明：

㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。

㈡上廢棄部分，乙○○應再給付甲○○5,924,000元，及自96年1月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。乙○○對甲○○之上訴，聲明：上訴駁回。並就原審敗訴部分，提起上訴，聲明：

㈠原判決關於命乙○○給付及其利息、假執行部分，暨駁回乙○○之訴及其假執行聲請部分，均廢棄。

㈡上廢棄部分：

⒈甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

⒉甲○○應給付乙○○6,310,250元，及自95年11月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。甲○○對乙○○之上訴則聲明：

㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（甲○○就原審敗訴部分其中16,250元，因減縮聲明而敗訴確定）。

甲○○主張前揭事實，提出附表一、二支票9紙、退票理由單7紙、附表三本票2紙為證〔臺灣臺北地方法院卷（下稱北院卷）第9-16頁、原審卷第169-176頁〕。兩造就：㈠乙○○曾簽發總金額為3,094,250元之附表一支票交付甲○○，甲○○於附表一提示日提示，分別以存款不足、終止契約結清等理由退票；㈡乙○○曾簽發總金額為4,898,000元之附表二支票，由甲○○執有，其中附表二編號3-4支票，經甲○○提示，均以存款不足、終止契約結清等理由退票，另附表二編號1-2支票未經甲○○提示；㈢甲○○執有乙○○簽發總金額為1,026,000元之附表三本票；㈣乙○○自86年間起與甲○○有借款往來關係。附表一支票部分係乙○○向甲○○借款所簽發、部分係委由甲○○向他人調現所簽發，又兩造就附表一支票借款約定利息、金額部分係約定之借款利息、部分係借款本金；㈤乙○○於85年間，曾交付系爭珠寶以外之珠寶、首飾等予甲○○（下稱不爭執珠寶），部分係委託買賣；㈥附表一編號4、5支票發票日之更改均為乙○○所為，附表一支票發票人欄乙○○印文均為真正，且均為乙○○所蓋用、附表一編號4支票日期更改處之印文亦為真正、附表一編號5支票，日期更改處右方印文為真正；㈦乙○○現執有反證一至四珠寶收據；㈧原審上海商業儲蓄銀行之開戶文件甲○○簽名，為甲○○所為；㈨原審卷第235頁合作金庫帳戶之印鑑卡上謝珮穎之簽名、第238頁臺灣中小企業銀行建成分行之開戶申請書上乙○○之簽名，均為乙○○親自簽名而屬真正；㈩乙○○原名乙○○，嗣更名為謝珮穎，又改回乙○○；兩造間借款之往來，均未約定清償期等事實不爭執。

甲○○主張乙○○簽發如附表一支票向其借款一節，提出附表一所示支票、退票理由單等件為證。

㈠按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證……自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。經查，乙○○於原審95年6月14日準備程序自認：「〔提示本院卷（按應指北院卷）第9至13頁（按即附表一支票）這些支票當時是否因借款而簽發？〕不全部是」、「（哪幾張是因為會錢而開的票？）忘記了」、「除了借貸關係外，還基於其他什麼原因才簽發票據？）有時是請原告（甲○○）幫我調現」、「（尚有何其他原因？）沒有」、「（發票後是否都拿到錢？）有」、「（票據上所示金額都拿到了？）是」等語（原審卷第50-51頁）。顯然甲○○所主張附表一支票之原因關係為附表一支票借款、借款金額即為附表一支票借款總金額，且乙○○已收受借款金額之事實，已經乙○○自認，甲○○就該等事實，無庸負舉證責任，乙○○辯稱甲○○應負舉證責任云云（原審卷第52頁），自無可採。

㈡乙○○另辯稱附表一支票票面金額非全部為本息，有部分係利息，惟就附表一支票總額內究含若干利息，則稱：「我還要去找或請原告（甲○○）提供」、「本金及利息金錢數額我不清楚」、「時間太久，無法查明」云云（原審卷第25、66、74頁），而甲○○僅自認附表一編號1、5支票借款之金額依序為380,000元、1,290,000元，利息依序為3,120元、13,130元，故票面金額依序載383,120元、1,303,130元等語，有其陳述補充狀在卷可憑（原審卷第61-62頁），合計附表一支票總額3,094,250元，扣除上揭利息16,250元（3,120+13,130＝16,250），乙○○借款之本金為3,078,000元（3,094,250-16,250＝3,078,000）。除上開16,250元利息外，乙○○雖又辯稱調現部分未借到錢、借得之本金非附表一本票總額等云云，然未舉證證明其上開自認與事實不符，遑論乙○○未撤銷上開自認，況其所陳：「票面金額有含利息在內，利息原告（甲○○）有開收據」云云（原審卷第52頁），亦迄未提出相關利息收據以實其說，其嗣後所為辯解自無可採。

㈢乙○○又辯稱其就附表一支票借款已為部分清償云云。按「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第二百七十七條之規定自明」（最高法院28年上字第1920號判例參照），則乙○○應就其已清償之事實舉證以實其說。其雖提出匯款單為證（原審第302-308頁），然該等匯款單，僅記載乙○○曾多次透過萬通商業銀行等金融機構，匯出自60,000元至290,000元不等數額之款項予甲○○本人或配偶林素雲（見本院卷第65頁之戶籍謄本），不能證明匯款之原因即為乙○○所稱之清償。況兩造於85年間尚有委託買賣珠寶等交易往來，為兩造所不爭，則該等匯款單，亦有可能係兩造珠寶交易之交付價金款項，且衡諸常情，苟乙○○所稱屬實，其於甲○○起訴請求返還借款之初，第一次95年5月10日準備程序到場時當即提出已為清償之抗辯，然其迄97年3月25日言詞辯論狀方提出該等匯款單，核與常情有違；此外，乙○○就上開匯款單之匯款原因，亦未能提出其他證據以資證明係供清償附表一支票借款，其上開辯解，即無可採。

㈣以上，甲○○主張乙○○向其借用附表一支票借款，本金為3,078,000元，其已將該等款項交付予乙○○之事實，堪認為實在，其據以請求乙○○返還3,078,000元，於法有據。

甲○○另主張乙○○簽發附表二支票、附表三本票向其借款云云，為乙○○所否認。

㈠按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院87年台上字第1943號判決參照），則甲○○就已交付借款、與乙○○間消費借貸關係有效成立之積極事實，應負舉證責任，其僅以現執有附表二支票、附表三本票之事實，主張兩造間附表二支票借款、附表三本票借款存在云云，尚無可取。甲○○另以乙○○於原審95年6月14日準備程序之陳述，為其有利證據之認定云云，然乙○○於原審95年6月14日準備程序所為之陳述，僅係針對附表一支票所為，此觀斯時甲○○僅提出附表一支票、退票理由單附於北院卷第9-16頁，至附表二支票、附表三本票，乃遲至96年1月25日準備書狀㈠為訴之擴張時方提出（原審卷第163-176頁），顯然乙○○於95年6月14日準備程序自認向甲○○借款，並收受款項等限於附表一支票借款，不包括附表二支票、附表三本票借款，其自認之效力自不及於附表二支票、附表三本票借款，甲○○上開主張自無可取。

㈡甲○○雖於本院提出其配偶林素雲之存摺影本為證（本院卷第31-42頁），然該存摺內頁所載各款項之支出、存入暨代收票據明細表等，均無由證明其已將附表二支票、附表三本票借款之款項交付與乙○○，尤以代收票據明細所載票據號碼BK015561與附表一、二、三之票號均不同。甲○○再提出84年6月9日匯款予佩萱珠寶設計有限公司（下稱佩萱公司）280萬元之匯款單、林素雲提領280萬元之提款單，證明乙○○原於84年間持票面金額為280萬元、20萬元支票二紙向甲○○借款，屆期以附表二編號4之面額300萬元支票一紙換回上開二紙支票，上開匯款單足以證明甲○○確於84年6月9日匯出280萬元至乙○○經營之佩萱公司云云，並提出匯款單、提款單為證（本院卷第51-53頁）。姑不論提款單之存戶係甲○○之配偶林素雲，所載280萬元亦確自林素雲上開存摺內提出，有戶籍謄本、存摺、提款單等可參（本院卷第31、37、53、65頁），乙○○且自認佩萱公司為其所經營等語（本院卷第55頁背面）。然依甲○○起訴及為擴張之訴時之陳述，係主張乙○○向甲○○借款，並交付附表一、附表二支票、附表三本票以供還款之用等語，顯然依甲○○所稱，乙○○係簽發附表二編號4之支票向甲○○借款300萬元，與於本院所稱係簽發280萬元、20萬元支票借款云云不同，又苟如甲○○所稱乙○○係簽發280萬元、20萬元支票借款，該二筆款項必係同時匯出，惟其僅提出280萬元之匯款資料，就20萬元之款項交付或匯出資料隻字未提，亦與常情不符；再觀諸附表二編號4支票所載發票日，原塗銷之「88」年、「89」年字樣清晰可見，有該紙支票影本在卷可按（原審卷第173頁），參酌甲○○陳述：「……並由被告（乙○○）提供支票以供還款之用；惟每屆各該票載發票日時，被告（乙○○）均央求原告（甲○○）緩期清償，原告（甲○○）同意其所請，並由被告（乙○○）於原支票上更改發票日及親自蓋章或簽名；然於第二次屆票載發票日時，被告（乙○○）又重施故計央求原告（甲○○）緩期清償……」云云（北院卷第4頁），顯見依甲○○所稱，附表二編號4支票借款發生於88年1月7日，仍與其於本院主張其於84年6月9日匯出280萬元至乙○○經營之佩萱公司一節不符。況兩造前有委託買賣珠寶等交易往來，為兩造所不爭，則上開匯款單，亦有可能係兩造珠寶交易之交付價金款項，尚不得以甲○○之配偶林素雲於84年6月9日匯款280萬元至乙○○經營之佩萱公司，遽認甲○○已交付280萬元借款予乙○○而成立該部分之消費借貸，上開存摺、匯款單、提款單均難作為有利於甲○○認定之依據。

㈢此外，甲○○未提出其他證據足資證明其與乙○○就附表二支票借款、附表三本票借款成立消費借款契約，並已交付該等款項予乙○○，甲○○主張乙○○積欠附表二支票借款、附表三本票借款云云，自屬無據，其進而請求乙○○給付該等借款，不應准許。

乙○○積欠甲○○之借款金額為3,078,000元，有如上述，乙○○另辯稱其交付價值總額6,310,250元之系爭珠寶予甲○○，其中反證一至反證三珠寶為委託出賣、反證四珠寶為附表一支票借款擔保之用，其得依委任、侵權行為等法律關係，請求甲○○賠償6,310,250元，並與甲○○請求之金額主張抵銷云云。

㈠按「當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文，乙○○自應就其交付系爭珠寶予甲○○或為委託出賣或作為借款擔保之事實，舉證以實其說。其雖提出系爭收據為證（原審卷第125-128頁），然反證一至三收據上載：「茲收到玉懷古手鐲乙只。甲○○85.9.30.換300,000（支）」、「茲收到上面玖件物品. 甲○○85.9.12＝5,360,250元」、「男玉戒乙只18K、換300,000現金86.2.28甲○○86.2.28.」云云，依反證一、三紙收據所載：「收到玉懷古手鐲……換300,000（支）」、「男玉戒乙只18k、換300,000.現金……」之文義解釋，係乙○○交付玉懷古手鐲、男玉戒予甲○○換回30萬元之支票或現金，前者係乙○○曾以面額30萬元之支票向甲○○借款，屆期乙○○未以現金清償，而以交付玉懷古手鐲抵償，故換回30萬元之支票；後者則係乙○○逕以男玉戒一只交付予甲○○，換得現金30萬元，均無由證明乙○○交付該等珠寶係委由甲○○出售而成立委任契約，否則，焉有乙○○委由甲○○出售珠寶，於交付珠寶之同時，又由甲○○交付30萬元之支票或現金之理。另第二紙載「茲收到上面玖件物品。甲○○85.9.12＝5,360,250元」亦僅能證明甲○○曾收受反證二珠寶，仍不能證明乙○○交付珠寶係委由甲○○出售而成立委任契約，則乙○○辯稱甲○○應將反證一至反證三珠寶以價值總額5,960,250元出賣，並依系爭委任契約將賣得價金交付乙○○，其以之主張抵銷系爭借款云云，自無足取。

㈡乙○○另辯稱甲○○曾自認收受系爭珠寶，且不爭執兩造以系爭反證一至反證三珠寶成立系爭委任契約云云。然查，乙○○於原審於95年10月27日提起反訴時，主張：「反訴原告（乙○○）……交付價值六百三十一萬二百五十元之珠寶共12件（按即指系爭珠寶）予反訴被告（甲○○）為擔保……」云云（原審卷第123頁），甲○○於95年11月7日提出反訴答辯狀（原審第134頁以下），載：「……反訴原告（乙○○）雖提出反證1至4收據為證，惟反訴原告（乙○○）未詳加勾稽反證1至4號究係用以擔保何張支票借款？故待反訴原告（乙○○）說明後，反訴被告（甲○○）再進一步表示意見」等語（原審卷第135頁）。顯然甲○○就乙○○反訴主張交付系爭珠寶之原因，已不表認同，且抗辯應由乙○○負舉證責任，甲○○進而於書狀詳列反證一至四收據之記載，如何與乙○○反訴主張供借款擔保等情不符，並於原審95年1月27日準備程序陳述：「（反證一到反證四上面簽名是不是你簽的？）……反證一到反證四時間太久忘記了」、「（有無收過被告（乙○○）交付之珠寶並在類似之單據上簽名？）很少，記不清楚」、「（很少到底是有還是沒有？）有簽過但很少簽」、「（當時簽收時，所收的珠寶是哪些？）不記得了」、「（所以你是收過很多次珠寶，但很少在簽單據？）是有幾次被告（乙○○）交給我珠寶委託我問人有無要收購？」云云（原審卷第141頁），顯見甲○○並未明確自認收受系爭珠寶、系爭收據形式上之真正，亦未就此等事實不爭執；其再陳述：「原告訴訟代理人：如果反證一到反證四之形式上證明為真正，承認兩造間就此等珠寶有委任契約存在，有目的在委託原告（甲○○）代銷這批珠寶」、「原告：如果鑑定反證一到反證四之形式上證明為真正，我承認兩造間有委任契約」等語（原審卷第141、142頁），堪認甲○○認兩造間委任契約之成立係以系爭收據真正為前提，非自認兩造間就反證一至三珠寶成立委任契約，亦非就兩造間就此成立委任契約之事實不爭執，觀諸甲○○於其後之準備程序至言詞辯論期日，均反覆為同一「沒有簽反證一到四（收據）」之抗辯等情，甲○○未就其收受反證一至三珠寶，兩造間就該等珠寶成立系爭委任契約一節為自認或不爭執，自無民事訴訟法第279條第1項「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證」、同法第280條第1項前段「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認」之情形，乙○○辯稱甲○○已就上開事實自認或不爭執云云，尚無可取。

㈢乙○○既不能證明兩造就反證一至三珠寶成立委任契約，則其辯稱甲○○應將出售該等珠寶之價額5,960,250元返還乙○○，退步言，其已終止委任契約，甲○○應將該等珠寶返還，因不能返還，亦應賠償上開款項，並以之與系爭借款抵銷云云，即無可採。

㈣另反證四收據載：「茲收到黃鑽戒乙只，18K，值NT350,000之甲○○86.11.20.30萬支票未收回」云云，不能證明兩造就此成立系爭擔保契約，觀諸甲○○一再主張：縱乙○○曾交付系爭珠寶，亦僅係因兩造尚有除系爭借款以外之其他金錢往來，乙○○為抵償債務而交付等語，反證四珠寶亦有可能充作兩造間其他金錢往來清償之用，非當為乙○○交付甲○○供附表一支票借款擔保之用。苟如乙○○所稱反證四珠寶係供附表一支票借款擔保之用，然依上開「30萬支票未收回」之記載，顯然乙○○於交付反證四珠寶時，甲○○本應交還一紙30萬元之支票，惟於供擔保之用時，甲○○除收受擔保外，當繼續執有借款支票，以為屆期提示清償之用，應無於借款未清償之前，負有先行返還30萬元借款支票之義務？則乙○○徒以反證四收據，辯稱兩造間就反證四珠寶成立系爭擔保契約云云，自無可採，乙○○進而以甲○○違反系爭擔保契約，並依侵權行為損害賠償之規定，請求甲○○賠償反證四珠寶價額35萬元，並以之為抵銷，即無可取。

㈤以上，乙○○為抵銷之主張，均無可採，甲○○主張乙○○應返還借款3,078,000元，於法有據，應予准許。

乙○○反訴主張其於85-86年間，交付甲○○反證四珠寶，以為借款擔保，並將反證一至三珠寶交付甲○○，委由其出賣，系爭珠寶價值6,310,250元，嗣乙○○就系爭珠寶請求甲○○返還，甲○○否認執有系爭珠寶，顯見已將系爭珠寶處分無法返還而陷於給付不能，已侵害乙○○之所有權。其就反證四珠寶得依侵權行為之規定、就反證一至三珠寶得依系爭委任契約之約定，請求甲○○賠償反證四珠寶之價額、反證一至三珠寶之賣得價金或相當於交付時價額之賠償等，合計甲○○應返還6,310,250元云云。然乙○○就反證一至三珠寶與甲○○成立系爭委任契約、就反證四珠寶成立擔保契約等情，均未能舉證以實其說，有如上述，則乙○○依系爭委任契約、侵權行為之法律關係，請求甲○○給付上開款項，於法無據，不應准許。

綜上所述，甲○○依消費借貸之法律關係，請求乙○○給付甲○○3,078,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月22日（原審卷第23頁，乙○○收受起訴狀繕本日期為95年4月21日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，其敗訴部分假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。乙○○依侵權行為、系爭委任契約之法律關係，反訴請求甲○○給付6,310,250元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審上開為甲○○敗訴之判決（除減縮部分外），並駁回其假執行之聲請，核無不合。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審命乙○○給付本息部分，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金為假執行、免為假執行之諭知；另駁回乙○○反訴之請求，並駁回其假執行之聲請，均核無不合；乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。