臺灣高等法院98年度上易字第89號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上易字第89號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

曾威龍律師

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國97年12月11日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第197號第一審判決提起上訴，本院於98年4月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：

㈠兩造原先為台化公司之同事，上訴人前以要投資土地為由向伊借款新台幣（下同）80萬元，伊先後交付上訴人60萬元及20萬元，並立據借款單（下稱系爭借據）載明：「甲方（指上訴人，下同）：乙○○，乙方（指被上訴人，下同）：甲○○，民國84年5月2日甲方向乙方借於（款）現金捌拾萬元整，借款期限於民國84年5月31日止。（續後）甲方：乙○○坐落於宜市○○路延平里42巷12鄰16號之樓房及旁空地權狀移轉於乙方甲○○抵償借款總數，不得異議。」且由上訴人於系爭借據之「甲方：乙○○」下捺有二枚指印，故雙方間存在有消費借貸關係。

㈡詎上開借款期限屆至後，經伊多次向上訴人追討借款，上訴人均避不見面或故為拖延。於90年4、5月間伊做月子期間，伊與訴外人張秀英找到上訴人，並追討欠款，當時上訴人允諾還錢並願匯款到伊郵局帳戶，惟事後又避不見面，亦不接伊電話。嗣於96年間，訴外人鄭正謂陪同伊再前往上訴人住處，向上訴人請求返還借款，上訴人亦表明願意每月10日分期攤還1萬元等情，有錄音光碟及錄音譯文可參，且有證人張秀英、鄭正謂可資證明；況伊尚偕同上訴人前去宜蘭縣員山鄉枕山派出所（下稱枕山派出所）協議按月攤還之情形，當時枕山派出所尚有警員陳以昇在場，嗣後兩造到達枕山派出所內，上訴人藉詞離去，其後伊屢催上訴人還錢，上訴人均置之未理。

㈢再者，上訴人確有積欠伊款項，否則又何必表示願按月攤還１萬元予伊，且先後有訴外人張秀英、鄭正謂在場聽聞上訴人承認欠款並承諾分期還款等情；況倘上訴人未積欠伊款項，伊焉敢偕上訴人前去派出所協議。又伊為單親家庭，且為低收入戶，伊迫不得已始提起本件訴訟等情，爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付80萬元及自84年5月31日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審判命上訴人應給付被上訴人60萬元及自97年5月17日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：

㈠被上訴人既主張兩造間有消費借貸關係存在，應就借貸契約確已成立、有借貸合意及借貸物之交付等事實，負舉證責任，若被上訴人先不能舉證，則伊就其抗辯事實即令不能舉證，或雖伊所舉證據尚有疵累，仍應駁回被上訴人之請求。

㈡又本件上訴人所提出之系爭借據影本，伊否認為伊所親筆簽名及按捺指紋，而被上訴人所提出之系爭借據僅為影本，而未提出其正本供核，伊否認系爭借據影本有證據能力。

㈢另證人張秀英、鄭正謂之證詞，與本件上訴人是否有於84年5月2日向被上訴人借款及該項借款是否已為交付之待證事實無涉，且渠等證人之證述亦不能證明伊已為自認或因債務承認而生和解效力之事實。

㈣再者，被上訴人所提出之兩造錄音光碟及其譯文，均不足證明伊確有於84年5月2日向被上訴人借款並已交付款項之事實，至多僅係關於兩造間或曾有金錢往來之事實有所陳述而已，自應與發生證據法效力之訴訟上自認或因債務承認而和解有間；況被上訴人所提出之談話錄音係經設計，且係違法竊錄，應無證據能力。

㈤綜上，被上訴人就其主張兩造間於84年5月2日有直接借貸關係之事實，除系爭借據影本外，未提出其他確切證據證明被上訴人確曾將借款金額交付予伊之事實，自難認其就兩造間確有借貸合意事實，已盡其主觀舉證責任。故被上訴人於其所主張兩造間有直接借貸合意事實所生事態不明狀態之不利益，應由被上訴人承擔之，自應認兩造間之借貸關係並不存在云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：被上訴人於96年10月間由證人鄭正謂陪同到上訴人住處之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第21頁之筆錄），且有兩造間談話錄音光碟及其錄音譯文可證（見原審訴字卷第75頁之錄音帶存放袋內之光碟及第30頁至第33頁之譯文），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年3月16日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：上訴人有無向被上訴人借款60萬元？（見本院卷第21頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：

㈠按借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關。又消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。又按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要。又按，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，按民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文；又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。再者，當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院21年上字第114號、27年上字第3240號判例、93年台上字第2058號、92年台上字第1971號裁判、26年上字第805號判例、93年台上字第2341號、93年台上字第1210號裁判要旨參照）。

㈡上訴人雖否認曾向被上訴人借貸云云。惟查：

⒈被上訴人於96年10月間由證人鄭正謂陪同到上訴人住處之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第21頁之筆錄）。而上訴人對兩造間談話錄音光碟及其錄音譯文內容之真正不爭執（見原審訴字卷第64頁之筆錄），且有該錄音光碟及其錄音譯文可考（見原審訴字卷第75頁之錄音帶存放袋內之光碟及第30頁至第33頁之譯文）。觀之上開錄音內容，上訴人已承認向被上訴人借款，願按月10日攤還1萬元等情。足見上訴人確有向被上訴人借款之事實，始同意按月10日攤還1萬元。

⒉又證人張秀英證稱：「（問：是否跟原告（即被上訴人，下同）找過被告乙○○？）答：有，找過一次，民國90年4月，地點在宜蘭市河堤公園邊總公會，我是在總工會作清潔工，對方（指上訴人，下同）因為剛好來總工會找他妹妹，我看到對方就趕快找原告過來，我跟原告就去找對方，對方我不知道名字，我只看過她，原告是要跟她要錢，是要討對方欠原告的錢，借80萬元，對方說原告郵局存摺給我，我每個月還五千元，結果也沒有還半毛，當時我跟原告都沒有帶任何資料。」、「（問：為何認識對方？）答：原告曾經帶我見過對方」、「原告向對方要錢要不回來，才叫鄭正謂一起幫忙要錢，要了好幾次都沒有要到，我知道有一次曾經到對方租房子的地方要錢也沒有要到。」等語（見原審卷第46、47頁之筆錄）。證人鄭正謂證稱：「（問：是否跟原告向被告〈即上訴人，下同〉要錢？）答：有，是在96年10月左右」、「（問：向被告要錢時，對方如何說？）答：當時我載原告一起去向被告要錢，……原告跟被告對帳，原告說被告欠80萬（元），被告說只有欠60萬元，我在旁邊就說60萬元也可以，對方也有同意，說要去枕山派出所開本票，講好之後我載原告，被告跟她先生開一輛車，我跟原告、被告有進入派出所，在派出所內大家談好說用60萬元來解決，被告說一個月還一萬元，後來被告說要去問她先生的意見，因為她先生在派出所外面車子內等候，問完之後進入派出所就說她不要在派出所內寫本票，說要去調解委員會，第二天剛好禮拜天，所以就約第三天禮拜一早上八點半在員山調解委員會碰面，我們八點就到，等被告到九點被告都沒有出面，又過了一段時間進行第二次調解，我又陪原告到員山調解委員會，被告又沒來，後來我到被告家裡去找被告二次都找不到，原告問我怎麼辦，我說送法院，因為被告一直不出面。」、「（問：96年10月你陪同原告去向被告要錢，有無簽立書面？）答：只有錄音，沒有畫面。」、「（問：（提示錄音譯文）當時談話內容是否如此？）答：是。」等語（見原審卷47頁至第49頁之筆錄）。足見上開證人張秀英、鄭正謂曾分別於90年間、96年間陪同被上訴人向上訴人請求返還欠款，均親自聽聞上訴人承認欠款願還款等情，且有談話錄音光碟及錄音譯文可參（見原審訴字卷第75頁之錄音帶存放袋內之光碟及第30頁至第33頁之譯文）。而上訴人對上開錄音光碟及其錄音譯文內容之真正亦不爭執（見原審訴字卷第64頁之筆錄），且對被上訴人於96年10月間由證人鄭正謂陪同到上訴人住處之事實亦不爭執（見本院卷第21頁之筆錄）。益證上訴人確有積欠被上訴人款項，否則又何必表示願按月攤還１萬元予被上訴人。是被上訴人主張上訴人積欠其借款等語，自屬可採。

⒊至錄音部分，被上訴人主張該錄音內容僅係伊為保全證據而已，並非出於非法之目的，況該錄音內容之一方，即為被上訴人，自無不法可言等語。雖上訴人於提起上訴後辯稱，關於上開談話之錄音係經訛詐設計，係違法竊錄，應無證據能力云云。惟查，上開談話錄音之內容並非涉及隱私性之對話，且對話之內容又涉及被上訴人之權益甚鉅，倘被上訴人未為錄音存證，將來恐有不能舉證之虞，足認被上訴人所為之上開錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段。按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力（最高法院94年台上字第2001號判決要旨參照）。則被上訴人所提出之上開談話錄音內容，應可憑信，自得認其有證據能力；且上訴人既於原審審理中已自認上開錄音譯文之真正，倘上訴人未能舉證關於被上訴人之錄音係經詐欺或偽造，或經被上訴人同意撤銷其自認，本院不得為與自認之事實相反之認定。是上訴人辯稱被上訴人所提出之談話錄音係虛偽且無證據能力云云，自不足採。

⒋又關於借款之金額，究為若干？被上訴人雖主張上訴人向其借貸80萬元等語。惟證人鄭正謂證稱：「……原告（即被上訴人，下同）跟被告（即上訴人，下同）對帳，原告說被告欠80萬（元），被告說只有欠60萬元，我在旁邊就說60萬元也可以，對方也有同意，……」等語（見原審卷第48頁之筆錄）。參以上訴人不爭執之錄音內容，上訴人主動提及「我之前有跟她（指被上訴人）說過我每個月要攤還」，並即詢問被上訴人「一個月還一萬元這樣好嗎？」同時對在場之證人鄭正謂所詢問「妳認為一個月還一萬元，妳有辦法嗎？確定？」，上訴人立刻明確回答「確定」。且上訴人在提及「我之前有跟她（指被上訴人）說過我每個月要攤還」後，證人鄭正謂即稱「60萬自底60萬」，被上訴人隨即稱「借八十萬啦」，證人鄭正謂在旁即接口稱「沒關係60萬，20萬當給她扶助家庭好朋友，60萬來處理就好，我敢說一句話」，而上訴人隨即稱「一個月還一萬元這樣好嗎？」，其後，兩造並進而談妥選擇派出所並記明上訴人還款日期等情（見原審卷第30頁至33頁之錄音譯文）。則依上開談話內容，足證上訴人確有積欠被上訴人金錢未還，且最後談妥以60萬元按月攤還1萬元。是被上訴人請求上訴人返還60萬元借款，自屬有據。

㈢復按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還；所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任（最高法院73年台抗字第413號判例、同院97年台上字第2654號判決意旨參照）。再按，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第203條、第233條第1項前段分別有明文規定。經查，上訴人既向被上訴人借款60萬元，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還該借款，自屬有據，已如前述。惟被上訴人未能舉證兩造間就該借款60萬元定有期限及遲延利息之利率，則應自被上訴人聲請就上開60萬元借款核發支付命令之聲請狀（即催告通知）送達（即97年5月12日--見原審司促字卷第10頁之送達證書）至上訴人之一個月後即97年6月13日起始負遲延責任。則被上訴人併請求上訴人應加付自斯日起算之法定遲延利息即百分之5，即屬有據，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。

五、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人60萬元，並均自97年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。至超過上開部分（除確定部分外）之請求，非屬正當，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第七庭