臺灣高等法院99年度再字第11號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　99年度再字第11號

再審原告

丁○○

訴訟代理人

歐龍山律師

再審被告

丙○○即吳添福.

再審被告

甲○○即吳添福之.

再審被告

兼 上共 同

訴訟代理人

乙○○即吳添福之.

共同訴訟代理人

許永昌律師

複代理人

陳哲民律師

上列當事人間清償債務事件，再審原告對於中華民國98年4月7日本院95年度上字第429號確定判決提起再審之訴，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算」，民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。經查再審原告於前訴訟程序起訴請求再審被告之被繼承人吳添福給付新臺幣（下同）5,246,640元本息，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以92年度訴字第1755號判決命吳添福給付再審原告4,879,053元本息，駁回再審原告其餘之訴。吳添福不服提起上訴，嗣於訴訟進行中死亡，由再審被告等承受訴訟，經本院95年度上字第429號判決將桃園地院判決不利於再審被告部分廢棄，改判駁回再審原告在第一審之訴，再審原告再就本院95年度上字第429號判決提起第三審上訴，經最高法院99年度台上字第1號裁定駁回其上訴，則本院95年度上字第429號判決即歸於確定（下稱原確定判決），前開最高法院裁定於民國99年1月22日送達再審原告，有送達證書附卷可稽（見最高法院卷第80頁，本院卷第73頁）。是再審原告於99年2月6日就原確定判決提起再審之訴（見本院卷第1頁），未逾30日之不變期間，先予敘明。另按「當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形，即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，即應依判決程序調查裁判。又再審之訴是否合於同條第一項但書之規定亦屬於其訴有無理由之問題」，已據最高法院48年台抗字第157號著為判例。再審原告於民事再審狀已載：「爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定……提起再審之訴」云云（本院卷第4頁背面），揆諸上開說明，再審原告之再審之訴即為合法，至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。

再審原告起訴主張：坐落桃園縣中壢市○○段興南小段2818建號，門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○段139號地下1樓建物（下稱系爭地下1樓）為伊及訴外人宋祺英、宋徐繡英、古玉嬌（下稱再審原告等地主）、建商吳添福、張金練、彭清霖、陳盛男、丙○○、鄭兆麟（下稱吳添褔等6人）及買受人黃英桃共有，劃分為55個攤位，全體共有人約定由再審原告等地主及吳添褔等6人分管編號B1至B15、B17至B21、B24、B25至B31、B34至B40、B42、B43、B45、B47至B53、B55計46個攤位，並委任吳添褔出租系爭地下1樓全部予中國人理髮院，吳添褔收取84年8月1日至92年7月31日之租金後，未分配予再審原告等地主，其餘地主於92年10月1日將其等對吳添褔之債權讓與伊，伊以起訴狀之送達為債權讓與之通知，並起訴請求吳添福給付5,246,640元本息。桃園地院判決吳添福應給付伊4,879,053元本息，吳添褔提起上訴後死亡，由再審被告承受訴訟。原確定判決以84年8月1日至92年7月31日間吳添褔收取之租金數額為1,512萬元，其未依委任契約分配租金予再審原告等地主，而再審原告等地主就租金收益之分配比例為35,827/100,000，是伊得請求再審被告給付5,417,042.4元。惟因伊亦出租兩造共有之同上小段2816建號，同上址6樓建物（下稱系爭6樓）予他人經營紫晶城商城，自76年9月18日起至85年3月31日止計收取租金1,268萬元，是吳添褔等6人亦得請求伊分配租金。因吳添褔、張金練、陳盛男、丙○○之應有部分合計為468/1,000，再審被告得請求伊交付租金5,934,240元，二債權抵銷後，伊之債權已全部消滅，不得再請求再審被告給付等情，將桃園地院有利於伊之判決廢棄，改判駁回伊在第一審之訴及假執行之聲請。惟系爭6樓係由宋祺英及吳添福出租並各自收租，伊未管理出租系爭6樓，亦未收受租金。伊與再審被告乙○○之談話錄音，僅表示6樓有無出租營業、何人收租應向稅捐處查明，不得證明伊收取6樓之租金。惟原確定判決竟以前開談話錄音及稅捐單位相關函顯示紫晶城商號於76年9月18日在系爭6樓設定登記經營舞廳，於85年4月歇業，即認定於此期間紫晶城確有營業，且係伊收取相當於同棟2樓之租金。而該等稅捐單位之函不足證明紫晶城確有營業，亦未記載係伊出租並收取相當於同棟2樓之租金，然因伊無未出租6樓及收取6樓租金之證據，亦無吳添褔已收取6樓租金分配之證據，致無法為有利之舉證，故受敗訴之判決。伊於判決後再向宋祺英查詢，宋祺英表示6樓係由其及吳添褔出租，收取之租金及分配予吳添褔之情形曾記載於系爭帳簿，但不知置放何處。嗣宋祺英在其巴西住處尋獲系爭帳簿，並於99年2月2日交付伊，伊斯時始知悉發現此證物。系爭帳簿為宋祺英所筆記，其內記載75年7月13日收取系爭6樓3月份租金3萬元、75年8月13日收取6樓8月份租金4萬元，並依序記載75年9、10、4、11、12月份租金，76年1月7日收6樓1月份租金4萬元，及76年2月12日收6樓3月份租金4萬元，再審被告丙○○於75年11月19日並在該帳簿簽名，並記載租金餘額123,434元。亦記載6樓76年3、4、5、6月份租金，每月4萬元，丙○○並記載「收入」，及記載76年10、11月份6樓租金收入，每月45,000元，77年1至7月所收6樓租金每月45,000元，77年8月至78年12月之租金每月5萬元，79年1月至79年7月之租金每月5萬元，79年8月之租金10萬元，再審被告丙○○於79年11月13日並於帳簿簽名記載「入現168,887吳（清）等」字。79年11月至80年9月之租金每月10萬元，吳添褔於80年9月25日並在帳簿上簽名。80年10至12月6樓租金每月10萬元，吳添褔於81年11月16日在該帳簿簽名，之後即無6樓租金收入之記載。由前開記載可證，於75年7月至80年12月期間6樓曾出租，每月租金自3萬元逐漸調高至10萬元，再審被告丙○○代理吳添褔收取分配之租金後，即在帳簿簽名，並記載日期及「清」字，吳添褔自行收取租金時亦有簽名。足證系爭6樓並非伊出租及收取租金，且僅於75年7月至80年12月期間有出租及收取租金，而非76年9月18日至85年3月31日，且月租為3至10萬元，非12至13萬元，亦可證明再審被告及其被繼承人吳添褔確有分配租金。是系爭帳簿若經原確定判決審酌，伊必可受較有利之判決。又再審被告乙○○曾代理吳添褔於91年11月1日寄發新竹郵局第1699號存證信函於伊，載「台端與寄件人等多人曾於68年間合建1桂大樓，地主持分百分之41.5，建主持分百分之58.5產權，建築完成後共同出租收益迄今，均相安無事」等語，足見再審被告自68年起至91年11月發函予伊之期間，就系爭6樓之租金應有受分配，惟伊於前訴訟程序未尋得前開存證信函致未提出，現始發現該證物，該證物如經斟酌，伊亦可受較有利益之裁判。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，求為原確定判決廢棄，再審被告在前訴訟程序之上訴駁回之判決。再審被告則以：否認再審原告所提證據形式上之真正，縱該等證物確實存在，其亦未舉證證明何以其於前訴訟程序不知有此證物，再審原告之再審之訴為無理由等語，資為抗辯。

按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限……一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限……」，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未及提出，其後始知者或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。是當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，並不包括在內，此與同法第497條所定，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，僅限於不得上訴於第三審法院之事件，始得提起再審之訴對照觀之，亦甚為明顯。又民事訴訟法第496條第1項第13款規定得提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。

經查，再審原告主張其發現未經斟酌之證物或得使用該證物，有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，而據以提起再審之訴，是否有理由，分述之：

㈠再審原告主張其發現再審被告乙○○代理吳添褔於91年11月1日寄發之新竹郵局699號存證信函，該函內容足證再審被告至91年11月止就系爭6樓之租金有受分配，該函如經斟酌，其可受較有利益之裁判云云。惟查，前開存證信函早經再審被告於第一審程序即桃園地院92年訴字第1755號審理時即提出（見桃園地院卷第79、80頁），揆諸前開說明，該存證信函即非屬再審原告「發現」之新證物，而與本款要件不符，其本此提起再審之訴，即屬無理由。

㈡再審原告主張其發現系爭帳簿，該帳簿為宋祺英所筆記，內容可證系爭6樓僅於75年7月至80年12月間有出租，非原確定判決所認之76年9月18日至85年3月31日，且每月租金自3萬元逐漸調高至10萬元，亦非原確定判決認定之12至13萬元，且再審被告丙○○代理吳添褔收取分配之租金後，即在帳簿簽名，並記載日期及「清」字，吳添褔自行收取租金時亦有簽名，可證系爭6樓並非其出租及收取租金，且再審被告及其被繼承人吳添褔確有分配租金。系爭帳簿若經原確定判決審酌，其必可受較有利之判決云云。惟原確定判決認定系爭6樓於76年9月18日至85年3月31日由再審原告出租並收取租金，係因再審被告乙○○所提出與再審原告於92年3月31日之對話錄音帶及譯文中，再審原告表示：「那個6樓，就是以前我租給舞廳的」、「我們兩個一起到中壢稅捐處去，去查那個6樓是哪個時候歇業，歇業的時候就有日期，歇業以前，就來算租金，我拿的租金多少？那不是很清楚的就算出來了嗎？」，乙○○問：「租舞廳租到幾年？」，再審原告表示：「租到85年」、「86年以後就沒有租了。」、「看哪個時候歇業，歇業以前的租金是我收的，就弄清楚了，這就是6樓的部分。」（見桃園地院卷第165-172頁、原確定判決卷㈠第25-32頁），足見原確定判決認定再審原告已承認出租系爭6樓予他人經營舞廳，並已收取租金，迄舞廳歇業時止，尚未分配予其他共有人。復參財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所96年8月14日北區國稅中壢三字第0961031781號函、桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處96年8月17日桃稅壢參字第0960020674號函，顯示紫晶城商城於76年9月18日在系爭6樓設立登記，經營舞廳，於85年4月歇業等情（見原確定判決卷㈡第58、60至62頁），與再審原告前開自承之情節大致相符。原確定判決據上開證據認定再審被告抗辯系爭6樓之共有人委任再審原告自76年9月18日起至85年3月31日止期間出租系爭6樓全部予他人經營紫晶城商城，再審原告已收取租金，但未分配予吳添福等6人等語屬實，吳添福等6人依委任契約規定，自得請求再審原告分配該部分租金。惟因再審被告無法證明再審原告收取之月租金額，乃審酌吳添福、宋祺英等人於78年8月1日起至81年7月31日止期間出租同棟2樓予周為禮，約定月租12萬元；宋祺英於81年8月1日起至84年7月31日止期間出租同棟2樓予周為禮，約定月租13萬元，有證人周為義及再審原告提出之租賃契約書可稽（見桃園地院卷第115頁、原確定判決卷㈢第87-92頁）。並參酌再審原告提出之使用執照及系爭2、6樓建物登記謄本，顯示用途依序為商場、餐廳，面積依序為710.08平方公尺、705.50平方公尺（見原確定判決卷㈢第235、344、402頁），認系爭2、6樓之面積及經濟利益相當。兩造亦不爭執系爭2、6樓之租金收益相當，而認定再審原告出租系爭6樓予他人經營紫晶城商城，自76年9月18日起至81年7月31日止共計約58個月期間，收取月租12萬元；自81年8月1日起至85年3月31日止共計44個月期間收取月租13萬元，共計收取租金1,268萬元，吳添福等6人自得依民法第541條第1項規定，請求再審原告分配此部分租金。又因張金練、陳盛男於96年間將其等對再審原告之債權讓與吳添福，則依系爭6樓登記應有部分比例計算租金分配比例（見原確定判決卷㈢第273頁背面），吳添福、張金練、陳盛男及再審被告丙○○應有部分為各117/1,000，計為468/1,000（原確定判決卷㈢第402-410頁），而認定再審被告得請求再審原告交付租金5,934,240元（12,680,000×468/1,000）。則與再審原告得依民法第541條第1項規定請求再審被告給付系爭地下1樓租金4,841,904元之債權互為抵銷，再審原告之債權已全部消滅，而不得再請求再審被告為任何給付（見原確定判決第8-11頁，即本院卷第15-17頁）。

㈢再審原告據以提出再審之訴之系爭帳簿為私文書，依民事訴訟法第357條規定，再審原告應舉證證明其為真正，且觀系爭帳簿內容雖有「73.3.22…丙○○會帳結清」、「6.17丙○○房稅」、「丙○○扣除工資」之記載（本院卷第26 、29頁），惟前開記載並無提及系爭6樓，自無法認定即與系爭6樓有關。又系爭帳簿固從75年7月13日至80年12月15 日有記載「收六樓…租金」、「6F收」、「6F」等語（見本院卷第38、41-48頁），惟前開記載亦難謂即指系爭6樓，更不足證系爭6樓之租金係由宋祺英或吳添福所收取。況前情亦顯與再審原告於桃園地院92年訴字第1755號案件主張系爭6樓僅於84、85年由宋祺英及再審被告共同出租收取租金，及嗣於本院前訴訟程序主張系爭6樓為再審被告吳添福出租，其與宋祺英未出租及收租金等情不符（見桃園地院卷第195頁、本院卷第10頁，原確定判決卷㈢第274頁背面、第287、288頁）。再系爭帳簿雖有數頁記載「吳」、「收入丙○○」、「79.11.13入現…吳（清）」、「吳添福80.9.25」、「吳添福81.11.6」（見本院卷第38、39、46、47、48頁），惟該等記載均不足證明再審被告或吳添福已受系爭6樓之租金分配，或再審被告或吳添福有收取系爭6樓租金等情，是衡諸再審原告於再審被告乙○○所提出之對話錄音帶及譯文中既已表示系爭6樓為其出租，且尚未分配租金予共有人等語，系爭帳簿即使經斟酌，亦難謂再審原告即能受較有利益之判決。

㈣況再審原告既於桃園地院即主張系爭6樓係由宋祺英及吳添福管理出租，惟其於前訴訟程序之第一審、本院審理中從未聲請傳喚宋祺英為證人以資證明或聲請法院命宋祺英提出相關證據，乃嗣原確定判決確定後始向宋祺英查詢進而取得系爭帳簿，則系爭帳簿是否與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由即因當事人不知有此，致未及提出，現始知之或雖知有此而不能使用，現始得使用之要件相當，亦非無疑；縱符合該要件，然系爭帳簿即使經斟酌，再審原告仍不能受較有利益之判決，已如前述。從而，再審原告本此依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，即難謂有理由。

綜上所述，再審原告以原確定判決具民事訴訟法第496條第1項第13款所列之再審事由，提起再審之訴，為無理由，應予駁回。

再審原告聲請訊問證人宋祺英云云（本院卷第4頁），本院認無必要而不予訊問；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。