臺灣高等法院99年度建再字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度建再字第2號

再審原告

張宗典建築師事務所即張宗典

再審被告

新北市林口區麗林國民小學

法定代理人

蔡雪嬌

上列當事人間給付報酬等事件，再審原告對於中華民國99年6月8日本院98年度建上字第52號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本件再審原告對本院98年度建上字第52號判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，查再審原告前對原確定判決提起第三審上訴，經最高法院於民國（下同）99年11月11日以99年度台上字第2101號裁定駁回再審原告上訴，該裁定於99年11月26日送達再審原告（見最高法院卷第562-563頁），再審原告於99年12月22日提起本件再審之訴（見本院卷第2頁），合於上開自送達日起算之30日不變期間。又原臺北縣已於99年12月25日改制為新北市，有新北市函文附卷可查（見本院卷第358頁），故再審被告原為臺北縣林口鄉麗林國民小學，亦應更正為新北市林口區麗林國民小學（見本院卷第362頁），合先敘明。

二、再審原告主張：

㈠再審被告第3期校舍新建工程之工程承攬契約書圖（下稱承攬契約書圖），係其自行與承包商玉峰營造股份有限公司（下稱玉峰公司）合意所訂，伊並未參與。再審被告就與原設計圖說不符部分，並未通知伊辦理變更設計，亦未曾將承攬契約書圖交予伊，伊無從知悉，自無所謂未盡保管之責。原確定判決認再審被告有交付一份與承包商所簽訂之承攬契約書圖予伊，認定事實明顯有錯誤，有適用民事訴訟法第277條錯誤情事（見再審起訴狀第7-10頁）。又承攬契約書圖既為再審被告與玉峰公司合意簽訂，即無所謂竄改可言。原確定判決就再審被告主張承攬契約書圖遭竄改之事實，未命舉證，據以採信，有違證據法則，判決違背法令（見再審起訴狀第10-11、15-16頁）。

㈡本件現場監工係依承攬契約書圖監工，自無從發現問題向伊呈報。而監造人係工地施作至一定階段，水泥灌漿前，由工地主任先行檢查合格後，報請監造人到場查核。監造人查核後認施工情形與工程圖說相符時，再報請縣政府工務局派人現場查核，經工務局查核合格後，始在建築執照背面建物查驗欄簽名蓋章、記明日期，才准予灌漿。本件工程伊查核階段僅至地下室之大樑及牆壁下半段而已，此觀建造執照背面建物勘驗紀錄表自明（上證15，見本院卷第42-66頁）。至地面層工程進度，玉峰公司僅施工至鋼筋組立階段，尚未完成，伊無從查核。原確定判決指摘伊怠忽職守或疏未注意，未盡善良管理人之注意等語，應與上開建造執照背面建物勘驗紀錄表不符，該紀錄表為新事實、新證據之再審事由，並有認定事實不依證據之不備理由，適用法律錯誤，判決違背法令（見再審起訴狀第11-12、17-18頁）。

㈢伊依建築師相關法令，並無規定有審核承攬契約書圖之權利與義務，且伊與再審被告簽訂之設計監造委託契約書，亦未約定承攬契約書圖需交付伊審核或簽字認可，或有訂明若未能發現承攬契約書圖與原設計圖不符，而造成再審被告損害時伊應負賠償責任等語，應與政府採購法第63條規定不符，是政府採購法第63條（附件21，見本院卷第333-336頁）為新事實、新證據之再審事由（見再審起訴狀第14-15頁）。

㈣再審被告主張伊有違約事由，係以伊疏未注意核對其與玉峰公司間所訂工程承攬契約書圖與伊原設計圖說是否相同。然伊並無疏於核對之違約情事，依再審被告91年3月20日90北縣麗林字第0654號函所示（上證1，見本院卷第38-40頁），伊於玉峰公司倒閉後，猶積極辦理工程結算，再發包及變更設計事宜，足見伊並無構成解除契約事由存在，上開函文為未經斟酌證物之再審事由（見再審起訴狀第19-21頁）。

㈤原確定判決未命再審被告就解除契約事由之存在，及違反政府採購法第63條後段「契約訂明」之事項，負舉證責任，顯有適用民事訴訟法第277條錯誤之情事，得為再審之理由（見再審起訴狀第21-22頁）。

㈥伊依設計監造委託契約書第7條第2項規定，應得請求規劃設計服務費51萬598元，此部分有未經斟酌之上證14即臺北縣政府88年5月25日函文證物（見本院卷第41頁），足為再審事由（見再審起訴狀第27-29頁）。至該請求權應無民法第127條第7款短期時效適用，伊與再審被告所簽委託監造契約書中並未規定該報酬請求之時間，伊請求上開規劃設計服務費之時效應自再審被告於91年12月28日委由律師函告解除契約時起算，伊起訴時尚未罹於時效。原確定判決指伊逾期起訴，並准再審被告於第二審為時效抗辯，與民事訴訟法第447條規定之立法目的有違，顯有判決不適用法規之違背法令（見再審起訴狀23-25、29-30頁）。

㈦伊與再審被告簽訂之工程設計監造委託契約，係屬承攬契約，原確定判決認定為委任契約，適用法規顯有錯誤，判決違背法令，有臺北律師公會在職進修課程、設計監造工程管理費分攤證明、各機關公有建築物作業要點（附件1、2、3，見本院卷第67-107頁）得作為新證據，如經審酌，即能為有利於伊之判決（見再審起訴狀第31-35頁）。

㈧原確定判決以伊91年9月16日91典字第14號函文內容，認定伊坦承疏失，實有錯誤。原確定判決漏未審酌再審被告與宜坤營造股份有限公司（下稱宜坤公司）工程合約、工程結算書、工程請款單及估驗單之證物（附件4、5、6，見本院卷第108-138頁），足為再審事由（見再審起訴狀第37至39頁）。

㈨原確定判決認伊應與專業技師負連帶責任等語，惟如審酌新證據即黃嘉烈法官主講「建築師執行業務易產生之民事糾紛部分」有關連帶責任內容紀錄（附件8，見本院卷第164-165頁），即能為伊有利之判決。況依設計監造委託契約書第9條第6、7款對伊之處罰已有明定，原確定判決認再審被告得解除契約，適用法律與兩造間契約不符，亦違背政府採購法第63條後段規定（見再審起訴狀第39-41頁）。

㈩原確定判決認伊設計之工程圖全無經濟效益可言，惟伊為應臺北縣政府工務局要求，將結構系統由RC變更為SRC，始於88年12月1日獲臺北縣政府核發建造執照，並已動工施作。況臺北市土木技師公會之結構安全鑑定報告書第8頁已證實「已施作部分之地下層、樑、柱牆及筏基版部份，建議除C6柱依上述修正外，其他均尚符合結構安全之要求。」，故原確定判決前揭認定「全無經濟效益可言」，顯與事實不符，違背證據法則，判決違背法令（見再審起訴狀第41至43頁）原確定判決認伊疏未核對再審被告交付之工程圖說於先，復未盡監造職責於後，致造成工程品質堪虞及估驗計價不實等語。惟伊從未收到再審被告所交付之工程圖說，而中華顧問工程公司現場鑽心試驗結果，混凝土平均強度高達293kg/c㎡，足證並無品質堪虞情事，原確定判決漏未審酌該試驗結果（附件9，見本院卷第166頁）。至估驗不實係以臺北市土木技師公會虛構報告為據，然該報告已由臺灣省建築師公會鑑定報告及臺灣板橋地方法院檢察官否決。且如以再審被告與玉峰公司之承攬契約書圖施工，卻依伊原設計圖說估驗計價，而造成鋼筋數量較原設計圖說短少，自屬錯誤，故伊並無估驗計價不實（再審起訴狀第43-45頁）。原確定判決認伊一方面就土木技師公會鑑定報告否認真正，另一方面再引用該鑑定報告為有利於已主張等語。惟該鑑定報告（附件14，見本院卷第286-298頁）乃再審被告於91年12月28日解除契約後，嗣由再審被告委託該公會於92年3月20日完成鑑定安全補充報告，有影響鑑定公平性，而該補充報告就原工程的缺失責任鑑定結果，亦有引用內政函令違誤、不瞭解承攬合約書圖是何人與承包商所簽訂、所指工程缺失尚未施工完成、不瞭解建築物結構與設備等專業工程，應由建築師交由專業技師辦理等諸多指責有欠公允之處，是原確定判決有採證違背證據法則之判決違法令（見再審起訴狀第51-58頁）。原確定判決未充分瞭解臺北市土木技師公會結構鑑定安全補充報告之原意，誤認臺灣省建築師公會鑑定報告對於本件待證事實，完全無任何證明力。然臺灣省建築師公會鑑定報告已對臺北市土木技師公會鑑定補充報告書所指之瑕疵作出鑑定說明，原確定判決未予斟酌臺灣省建築師公會鑑定報告書（附件20，見本院卷第311-332頁），足為再審事由（見再審起訴狀第58-69頁）。依上所述，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，爰依法提起再審之訴，求為判命：1.臺灣板橋地方法院93年度建字第13號判決關於駁回再審原告後開之訴與該部分假執行之聲請，原確定判決、最高法院99年度台上字第2101號確定裁定均廢棄。2.上廢棄部分，再審被告應給付再審原告219萬9,787元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.請准供擔保，宣告假執行。4.再審及歷審訴訟費用由再審被告負擔等語（再審原告對最高法院99年度台上字第2101號確定裁定聲請再審部分，另由本院以裁定移送最高法院）。

三、再審被告因本件未行言詞辯論，致無其聲明及陳述可供記載。

四、按有適用法規顯有錯誤者或當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款固分別定有明文。惟上開法文所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照）。至同法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院87年度台上字第1160號裁判意旨參照），若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，亦不得據為再審之理由（最高法院91年度台聲字第358號裁判意旨參照）。

五、經查：

㈠再審原告有關前揭㈠主張原確定判決認再審被告有交付一份與承包商所簽訂之工程承攬契約書圖予伊，未命再審被告舉證證明承攬契約書圖遭到竄改之事實，採證顯違證據法則，認定事實明顯錯誤，有適用民事訴訟法第277條錯誤；有關前揭㈤主張原確定判決未命再審被告就解除契約事由之存在，及違反政府採購法第63條後段「契約訂明」事項，負舉證責任，亦適民事訴訟法第277條錯誤；有關前揭㈩主張原確定判決認伊設計之工程圖全無經濟效益可言，顯與事實不符、違背證據法則；有關前揭主張原確定判決認伊疏未核對工程圖說，未盡監造職責，致造成工程品質堪虞及估驗計價不實；有關前揭主張臺北市土木技師公會結構鑑定安全補充報告，有失公正，並欠缺公允，原確定判決就此部分，採證違背證據法則，判決違背法令云云。惟再審原告前揭指摘事項或為原確定判決認定事實錯誤，或係取捨證據失當等問題，依前揭法文說明，均與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由不符，其以此為再審事由，並不足取。

㈡再審原告有關前揭㈡主張，固提出建造執照背面建物勘驗紀錄表為證（上證15，見本院卷第42-66頁）。惟該證物已據再審原告在前訴訟程序原法院審理時，已知悉有該證物，並提出據以主張（見原法院卷㈡第91頁第1行、第93-94頁、卷㈠153頁），經法院審核不予採取（見原確定判決第19頁第9行以下），依前揭法文說明，自無所謂發現證物可言，不得據為再審之理由。再審原告猶執此為主張，殊屬無據。其次，再審原告此部分主張亦屬就原確定判決有何漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、不備理由之指摘，依前說明，亦與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤不符，是其此部分主張，亦不足取。

㈢再審原告有關前揭㈢主張政府採購法第63條為新事實、新證據之再審事由云云。惟政府採購法第63條為法律條文，並非證物，亦無所謂發現可言，顯非民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，是其此部分主張，要無可採。

㈣再審原告有關前揭㈣主張，固提出再審被告91年3月20日90北縣麗林字第0654號函文，作為未經斟酌證物之再審事由。惟上開函文業經再審原告在前訴訟程序本院審理時，提出並據以主張（見本院前審卷㈠第98頁倒數第5行以下、第104-105頁），故該證物並無所謂發現可言，依前揭說明，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符，不得據為再審事由，再審原告猶執此為主張，委無足取。

㈤再審原告有關前揭㈥主張，固曾提出臺北縣政府88年5月25日函文，主張為未經斟酌證物，而作為再審事由。惟再審原告於前訴訟程序本院審理時，已提出該函文為證（見本院前審卷㈠272、292頁），是自無所謂發現可言，揆之前揭說明，與第496條第1項第13款規定不符，是再審原告執為再審事由，並不可採。至再審原告主張其請求規劃設計服務費51萬598元之請求權應無民法第127條第7款短期時效適用，且該時效應自91年12月28日委由律師函告解除契約時起算，原確定判決並准再審被告於第二審為時效抗辯，與民事訴訟法第447條規定之立法目的有違云云。惟原確定判決就再審原告此部分主張，已於理由內分別闡述綦詳（見原確定判決第16頁第14行-第17頁倒數第2行），經核於法尚無違誤，再審原告上開主張或就原確定判決所認定消滅時效起算日之事實主張有誤，或泛指無民法第127條第7款適用及有違民事訴訟法第477條立法目的，難認原確定判決就此部分所適用之法規有何顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或與最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決有何消極的不適用法規，顯然影響裁判之情形，自與民事訴訟法第496條第1項第1款規定不符，是再審原告此部分主張，應屬無據。

㈥再審原告有關前揭㈦主張原確定判決認定兩造間係成立委任契約，適用法規顯有錯誤，兩造間應成立承攬契約云云。惟解釋契約屬事實審法院之職權，其解釋縱有未當，尚不生適用法規顯有錯誤之問題（最高法院78年度台再字第26號裁判意旨參照）。本件兩造間所成立之契約關係究竟屬委任契約或承攬契約，原確定判決業已參酌建築師法相關規定，而為解釋認定（見原確定判決第6頁㈠），依前揭說明，經核亦無違誤。縱原確定判決此部分所認定事實或解釋契約，尚有未當，惟依上說明，亦與民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤規定不符，故再審原告此部分主張，實無可採。至再審原告雖再提臺北律師公會在職進修課程、設計監造工程管理費分攤證明、各機關公有建築物作業要點（附件1、2、3，見本院卷第67-107頁），作為新證據云云。惟調查證據、認定事實，本屬事實審法院之職權；事實審法院斟酌訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，原無待於當事人提出學說見解以為立證，故利用學說見解而為有利於己之主張，不能認係民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之新證物（最高法院86年度台上字第2225號裁判意旨參照）。是再審原告提出臺北律師公會在職進修課程，核屬學說見解，再審原告執此為再審事由，依前揭說明，自無可採。又再審原告提出前揭設計監造工程管理費分攤證明（見本院卷第95頁），乃用以證明其主張設計監造之工程管理費，其僅分得80%，再審被告分得20%，兩造應負共同責任云云（見再審起訴狀第33頁）。然再審原告此部分乃係就責任分擔為主張，並不能遽此證明兩造間確成立承攬契約，是該證物非屬於如經斟酌可受較有利益之裁判者，自與民事訴法第496條第1項第13款規定有違，其執為再審事由，尚非可採。另上開各機關公有建築物作業要點，為法令規定，並非證物，況該要點已據再審原告於原確定判決審理中提出（見本院前審卷㈠第50-53頁），是再審原告執此為民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，依前揭說明，亦核非有據。

㈦再審原告有關前揭㈧主張原確定判決漏未審酌再審被告與宜坤公司工程合約、玉峰公司之工程結算書、工程請款單及估驗單（附件4、5、6，見本院卷第108-138頁）；有關前揭主張原確定判決認工程品質堪虞，係漏未審酌中華顧問工程公司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告（附件9，見本院卷第166頁）；有關前揭主張原確定判決未予斟酌臺灣省建築師公會鑑定報告（附件20，見本院卷第311-332頁）云云。乃係指摘原確定判決有「漏未斟酌證據」之情形，已與民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款規定之再審事由不符。況再審原告所提出再審被告與宜坤公司工程合約、玉峰公司之工程結算書、工程請款單及估驗單其作成時間分別在91年及89年間，而其設計監造者亦為再審原告，是其於前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結前，依一般社會之通念，已難認定不知有該證物或不能檢出或命第三人提出之情形（最高法院98年度台上字第1258號裁判意旨參照）。又上開中華顧問工程公司混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告、臺灣省建築師公會鑑定報告等件，已在前訴訟程訴原法院審理時分別由再審原告提出（見原法院卷㈡第97頁）或由原法院囑託鑑定（見原法院卷宗外附鑑定報告），是該等證物，自無所謂發現可言。故再審原告上開所提證物，亦與民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款規定之再審事由有間，併此說明。

㈧再審原告另主張：⒈伊並無違反採購法第63條規定及解除契約之原因事實，被上訴人主張解除契約，已屬無據，伊所受領第3期工程報酬140萬9,884元即無庸返還，自不生抵銷問題（見再審起訴狀第25-26頁）；⒉伊對證人高元杰證詞表示「無意見」，並非即表示伊承認拿到再審被告給予承攬契約書圖，並將之交由伊派駐工地之監工（見再審起訴狀第35-37頁）云云，均未說明究竟係合於民事訴訟法第496條第1項第1款或第13款之再審事由。而依再審原告前揭主張，或係就認定事實錯誤為主張，或係就取捨證據失當為指摘，揆諸前揭法文說明，自與民事訴訟法第496條第1項第1款規定不符。至此部分再審原告主張，亦未提出合於民事訴訟法第496條第1項第13款所規定之證物，是再審原告以之為再審事由，顯無足取。至再審原告又主張依修正後政府採購法101條規定，可為新事實、新證據，足為臺北高等行政法院96年度訴更㈠字第126號判決之再審原因云云（見再審起訴狀第45-51頁）。然此部分顯與再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款主張之再審事由無涉，附此敘明。

六、綜上所述，再審原告執前揭情事，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款所定之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。

據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項，第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。