臺灣高等法院99年度重上字第757號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第757號

上訴人即

被上訴人

徐明定

被上訴人

徐明貴

被上訴人

共同送達代收人李育碩

共同訴訟代理人

劉昌崙律師

共同訴訟代理人

甘存孝律師

共同訴訟代理人

上訴人即

被上訴人

林淑惠

被上訴人

建富汽車股份有限公司

法定代理人

周詠順

訴訟代理人

葉海萍律師

訴訟代理人

前列二人共同

訴訟代理人

郭睦萱律師

台北市○○○路○段10號8樓801室

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年11月5日臺灣板橋地方法院98年度重訴字第387號第一審判決提起上訴，本院於100年6月7日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、徐明定、徐明貴（下稱徐明定等2人）方面：除後述所列外，餘引用原判決之記載：

一、被證四「共有土地交換使用契約書」（下稱系爭土地交換使用契約書）（原審卷㈠，36頁），係有效契約。

二、新北市○○區○○段第235-11地號土地（下稱235-11號土地）上建物（下稱系爭建物），為徐朝藤所有，徐朝藤死亡後，徐朝藤繼承人之一徐明男未經全體繼承人同意，將系爭建物出賣予林淑惠，應屬無效，林淑惠未取得系爭建物之事實上處分權。

三、縱系爭土地交換使用契約書效力及於林淑惠，然徐朝藤於系爭235-11號土地上建築系爭建物時，已出具承諾書（本院卷，80頁），承諾於該土地地目變更時，即將系爭建物拆除，茲系爭235-11號土地之地目已由「田」變更為「旱」，林淑惠亦應依該承諾書拆除系爭建物。

四、新北市○○區○○段第235地號土地（下稱系爭235號土地）上之加油站，係正隆加油站有限公司合法興建之建物，徐明定等2人並非系爭235號土地之占有人，且林淑惠已另案請求正隆公司返還系爭235號土地，本件林淑惠反訴請求徐明定等2人返還系爭235號土地，欠缺權利保護必要。

五、縱認徐明定等2人為系爭235號土地占有人，亦基於系爭土地交換使用契約書之分管契約合法占有，林淑惠由徐朝藤繼承人受讓系爭235號土地之應有部分，應承受分管契約。

六、聲明：

㈠本訴部分：1.原判決關於本訴之裁判廢棄。2.被上訴人林淑惠應將坐落於新北市○○區○○段235-11地號土地上如原判決附圖A部份面積485平方公尺、門牌號碼為新北市○○區○○路2段253號之1鐵皮屋拆除，並將前開系爭土地返還予上訴人。3.被上訴人建富汽車股份有限公司（下稱建富公司）應自前項聲明所示之建物遷出，並將該建物所坐落之土地返還上訴人。4.上訴人願供擔保請准宣告假執行。5.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈡反訴部份：1.反訴上訴人之上訴駁回。2.如獲不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。3.第一、二審訴訟費用由反訴上訴人負擔。

乙、林淑惠、建富公司方面：除後述所列外，餘引用原判決之記載：

一、林淑惠係本於系爭土地交換使用契約書而有權占有系爭235-11號土地，與系爭235-11號土地所有權應有部分如何移轉無關。

二、正隆公司未向徐朝藤之繼承人或徐明定等2人購買系爭235號土地或建物，即於系爭235號土地上興建加油站，自屬無權占有。

三、聲明：

㈠本訴部分：1.徐明定等2人之上訴駁回。2.如獲不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。3.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈡反訴部分：1.原判決不利於林淑惠之部分廢棄。2.徐明定及徐明貴應將坐落新北市○○區○○段235地號如原判決附圖A部分面積338平方公尺之土地及附圖B部分面積76平方公尺及附圖C部分面積28平方公尺之土地返還予林淑惠及全體共有人。3.林淑惠願供擔保，請准宣告假執行。4.第一、二審之訴訟費用由徐明定等2人負擔。

理由

一、徐明定等2人主張：系爭第235-11地號土地為徐明定等2人所共有（徐明定應有部分3/4、徐明貴應有部分1/4），該土地上如原判決附圖一所示編號A之地上建物（門牌號碼：新北市○○區○○路2段253號之1即系爭建物）為林淑惠所有，並經林淑惠出租予建富公司作為汽車保養服務廠使用。惟系爭建物無權占用系爭235-11號土地如原判決附圖一編號A部分，面積485平方公尺。又林淑惠未經徐明定等2人同意將系爭建物出租建富公司，建富公司亦為無權占有。爰依民法第767條規定，請求建富公司應由系爭建物遷出，林淑惠應將系爭建物拆除，並返還系爭235-11號土地予徐明定等2人。林淑惠及建富公司則以：徐明定等2人與徐朝藤就系爭235-11號土地已口頭約定將包含系爭235-11號土地、系爭235號土地在內之共有土地交換使用，嗣徐朝藤於82年間死亡，徐朝藤之繼承人徐明男輾轉取得系爭235-11號土地及系爭建物之所有權，並於85年間與徐明定等2人訂立「共有土地交換使用契約書」（下稱系爭土地交換使用契約書），於91年間將系爭建物之事實上處分權出賣讓與林淑惠，依系爭土地交換使用契約書或民法第425條之1，林淑惠就系爭235-11號土地為有權占有，故林淑惠將系爭建物出租予建富公司，建富公司亦為有權占有，徐明定等2人請求建富公司、林淑惠遷出、拆除系爭建物，返還系爭235-11號土地，自屬無據等語，資為抗辯。林淑惠並提起預備反訴，主張：其為系爭235號土地所有權，若法院認系爭土地交換使用契約書無效或解除，則徐明定等2人占有系爭235號土地，為無權占有，即應返還系爭235號土地予林淑惠等語。徐明定等2人則以：徐明定等2人依據系爭土地交換使用契約書而占有系爭235號土地，並非無權占有等語，資為抗辯。(原審駁回徐明定等2人、林淑惠之本訴、預備反訴)。

二、兩造不爭執事項：

㈠系爭235-11號土地原為徐明定等2人與徐朝藤共有，徐明定等2人原應有部分各1/4，徐朝藤應有部分為1/2。嗣徐朝藤於82年9月7日死亡，徐朝藤就該土地之應有部分1/2由其全體繼承人徐明樋、徐明涼、徐明男、徐子婷、徐金黎、徐金蘭、徐金琬、徐金花繼承，其全體繼承人並於94年5月6日將該土地應有部分1/2移轉登記為國有（管理者為國有財產局）用以抵繳遺產稅。嗣徐明定於96年7月10日向國有財產局買受該土地應有部分1/2，並於96年8月7日辦理所有權移轉登記。該土地現為徐明定等2人共有，徐明定應有部分3/4、徐明貴應有部分1/4。

㈡系爭235-11號土地上，有未辦保存登記之系爭建物坐落其上。系爭建物占用系爭235-11號土地如原判決附圖一所示A部分，面積485平方公尺。

㈢系爭建物係於91年5月11日，由徐明男出售予林淑惠。現由林淑惠出租予建富公司作為汽車保養服務廠使用，租賃期間自97年6月15日起至107年6月14日止。

㈣系爭土地交換使用契約書已合法生效。立契約書人之甲方為徐明定等2人，乙方為徐朝藤之全體繼承人（誤載為徐朝藤），內載：立契約書人雙方約定就新北市○○區○○段第235、235-11、233、233-6號土地中部分土地辦理交換使用等事宜，其中該契約書附圖A、B、C、D部分，面積合計約924.825平方公尺為甲方提供予乙方作為土地交換部分、附圖E、F、G部分。面積合計約924.675平方公尺，為乙方提供予甲方作為土地交換部分等事項。

㈤林淑惠於95年10月23日與徐明樋簽立土地買賣契約書，向徐明樋購買新北市○○區○○段233-6號土地（應有部分6,386/20,890）、233-9號土地（應有部分1/2）、235號土地（1/2）、235-44號土地（1/2），於95年11月14日辦理所有權移轉登記。

㈥兩造共有之系爭235號土地上，有訴外人正隆公司所興建之系爭加油站建物坐落其上，正隆公司係向徐明定等2人借用系爭235號土地興建建物經營加油站使用，其占有使用235號土地經營加油站之範圍，為如原判決附圖二所示編號A部分面積338平方公尺、編號B部分面積76平方公尺、編號C部分面積28平方公尺，合計442平方公尺。

三、查系爭土地交換使用契約書前言記載：茲為有效利用土地，經雙方協議同意後就各有下列土地中部份土地辦理交換使用等一切事宜並訂立本契約書以茲共同遵守。於第參條約明：「上述土地自本契約簽訂日起雙方土地應交換使用，並同意對方在交換所得之土地上建築物作任何使用。」第肆條約明：「上述土地現因法令規定無法辦理分割手續，雙方同意若法令規定可辦理分割時，雙方同意原則上按照如圖所示之分割線分割，並應同時交付所須證件交代書辦理分割事宜。．．」第伍條約明：「．．本契約書對雙方之買受人、繼承人、受讓人具同等效力。」（原審卷㈠，36頁、37頁）。系爭土地交換使用契約書雖未就前開第伍條所稱之「雙方之買受人、繼承人、受讓人」有所定義。然系爭土地交換使用契約書之訂立，目的在保障各共有人就契約約定之土地範圍得自由使用，性質上為分管協議及以將來法令准許分割為條件之分割協議。故各共有人就依系爭土地交換使用契約書取得之使用權，自得任意處分、轉讓，從而不但由各共有人買受、繼承或受讓應有部分之人，為前開第伍條所約定之人，即僅由各共有人買受、繼承或受讓土地使用權之人，亦屬之。蓋若非如此解釋，則共有人取得之使用權，因欠缺讓與性，即不完全，應非當事人訂立系爭土地交換使用契約書之本意。本件系爭建物一部分由徐朝藤興建，一部由徐明男興建，業據徐明男於原審證述明確（原審卷㈠，148頁背面），徐朝藤死亡後經全體繼承人同意由徐明男繼承系爭建物，亦有徐朝藤全體繼承人所出具之說明書可憑（原審卷㈠，239頁）。林淑惠係由徐明男受讓系爭建物之事實上處分權，為兩造所不爭（本院卷，41頁、54頁背面），則依上開說明，林淑惠自為系爭土地交換使用契約書所稱之受讓人，得對於徐明定等2人主張系爭土地交換使用契約書之效力，而有權占有系爭235-11號土地。再依民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」本條乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，以調和土地、建物不同所有人間之權益。因此，於土地為共有，而該共有人就該部分之土地有自由使用權之情形，亦應類推適用。徐朝藤原為系爭235-11號土地之共有人，嗣徐朝藤於82年9月7日死亡，徐明男為徐朝藤之繼承人之一，自亦為系爭235-11號土地之共有人，而徐朝藤之全體繼承人已同意由徐明男繼承系爭建物，足見徐朝藤之全體繼承人已同意徐朝藤就系爭建物所坐落之系爭235-11號土地使用權，亦由徐明男單獨繼承，由徐明男取得就系爭建物所坐落之系爭235-11號土地使用權，則徐明男嗣於91年間將系爭建物之事實上處分權讓與林淑惠時，徐明男與系爭建物間即應適用民法第425條之1，雙方因而發生租賃關係。於徐朝藤之全體繼承人將系爭235-11號土地之應有部分再讓與國有財產局以之抵稅，再由徐明定自國有財產局受讓該應有部分，依民法第425條規定，徐明定亦應承受對於林淑惠之租賃關係，則林淑惠抗辯其得依民法第425條之1，取得系爭235-11號土地之合法占有，亦屬有據。

四、徐明定等2人雖主張系爭土地交換使用契約書為債權契約，基於債權契約相對性，效力亦不及於非契約當事人之林淑惠云云。然系爭土地交換使用契約書已明定對於訂約雙方之買受人、繼承人及受讓人均有效力，而林淑惠復為系爭土地交換使用契約書所稱之受讓人，已如前述，自得依援用系爭土地交換使用契約書之效力，此為債權讓與之效力問題，與債權契約相對性無涉。徐明定等2人再主張徐明男未全體繼承人同意，即將系爭建物出賣予林淑惠，林淑惠未取得系爭建物之事實上處分權云云，然徐明男已單獨繼承系爭建物之權利，已如前述，且徐明定等2人就林淑惠已經由徐明男取得系爭建物事實上處分權，亦表明不予爭執，並據以請求林淑惠拆除系爭建物，其嗣又主張林淑惠未取得事實上處分權云云，前後矛盾，要無可採。徐明定等2人再主張依徐朝藤繼承人之遺產分割協議書（原審卷㈠，40頁，被證6），徐明男並未繼承系爭235-11號土地，於出售系爭建物予林淑惠時，並非系爭235-11號土地之共有人，無民法第425條之1適用云云。然前開遺產分割協議書，並未將系爭235-11號土地列入分割對象，難據此認徐明男未繼承系爭235-11號土地。事實上徐朝藤就系爭235-11號土地之應有部分，係經徐朝藤全體繼承人用以抵繳遺產稅，為兩造所不爭，於徐朝藤死亡時，徐明男即應繼承取得公同共有權，故徐明定等2人此一主張，亦不可採。徐明定等2人復主張，於徐朝藤之全體繼承人將系爭235-11號土地之應有部分以之抵繳遺產稅時，已書立切結，表明其上並無其他建物，故於抵繳遺產稅時，基於民法第425條之1之租賃關係，亦歸於消滅云云。然系爭235-11號土地是否尚有系爭建物存在，應以事實狀況為準，不因當事人之切結書如何記載而變更。又林淑惠就系爭建物應有之租賃權，亦非徐朝藤之繼承人所得處分，難以徐朝藤之繼承人將系爭235-11號土地抵繳遺產稅，遽認林淑惠原已取得之租賃權，即歸消滅。就令林淑惠之租賃權消滅，亦不影響林淑惠依系爭土地交換使用契約書得行使之受讓人權利。徐明定等2人再主張縱系爭土地交換使用契約書效力及於林淑惠，然徐朝藤於系爭235-11號土地上建築系爭建物時，已出具承諾書（本院卷，80頁），承諾於該土地地目變更時，即將系爭建物拆除，茲系爭235-11號土地之地目已由「田」變更為「旱」，林淑惠亦應依該承諾書拆除系爭建物，然該承諾書係徐朝藤承諾於系爭235-11號土地變更為建地，且有具體開發計劃時，徐朝藤願無條件拆除，而本件兩造就系爭235-11號土地並無具體開發計劃，已難認該承諾書之條件已成就。何況於徐朝藤書立該承諾書，徐朝藤繼承人復與徐明定等2人訂立系爭土地交換使用契約書，則有關系爭235-11 號土地如何使用，自應依系爭土地交換使用契約書，而非該承諾書，徐明定等2人依該承諾書主張林淑惠應拆除系爭建物云云，亦非可取。徐明定等2人又主張，縱系爭土地交換使用契約書效力及於林淑惠，因林淑惠並非系爭235-11號土地之共有人，無法依系爭土地交換使用契約書提供系爭235-11號土地予徐明定等2人使用，陷於給付不能及不完全給付，徐明定等2人亦得依民法第226條、227條及第256條規定，解除契約云云。然林淑惠係依民法第425條之1及系爭土地交換使用契約書取得對於系爭235-11號土地之使用權，並非繼受徐明男而為系爭土地交換使用契約書之當事人，無從由徐明定等2人向林淑惠為解除系爭土地交換使用契約書契約，故徐明定等2人此一主張，仍難贊同。末者，系爭建物現供建富公司經營汽車銷售及修復廠之用，可知仍有相當使用價值，徐明定等2人主張系爭建物已建築多年，無利用價值云云，更無可取。

五、綜上，林淑惠辯稱其依系爭土地交換使用契約書及民法第425條之1，有權使用系爭235-11號土地，尚非無據，徐明定等2人主張林淑惠無權占有系爭235-11號土地，則無可採。林淑惠既有權使用系爭235-11號土地，則其將系爭建物出租予建富公司，建富公司亦取得系爭235-11號土地之使用權。從而，徐明定等2人依民法第767條規定，請求建富公司由系爭建物遷出，林淑惠應將系爭建物拆除，返還系爭235-11號土地予徐明定等2人，自非所許。

六、按預備反訴，指以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明為裁判之訴，若法院認本訴無理由者，即無就預備反訴為裁判必要。本件林淑惠提起反訴，係以本訴請求有理由，即系爭土地交換使用契約書經法院認定為無效或經解除為前提，始就其聲明為裁判之預備反訴（原審卷㈠，149頁），即系爭土地交換使用契約書並非無效，亦未經徐明定等2人合法解除，林淑惠得主張系爭土地交換使用契約書之效力，本訴請求為無理由，已如前述，依前開說明，法院無就預備反訴為裁判必要。

七、綜上所述，本件本訴部分，徐明定等2人本於民法第767條，請求建富公司遷出系爭建物，林淑惠應將系爭建物拆除，將系爭235-11號土地返還徐明定等2人，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為徐明定等2人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論尚無二致，徐明定等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本訴既無理由，法院即庸就預備反訴為裁判，原審認定系爭土地交換使用契約書仍屬有效，本訴請求為無理由，竟仍就反訴部分為裁判，自有未合，林淑惠上訴意旨雖未指摘及此，然預備反訴之裁判條件是否成就，乃法院應依職權調查事項，原判決就此部分既有不當，仍應由本院將原判決此部分廢棄，以臻適法。

八、據上論結，本件林淑惠上訴為有理由，徐明定等2人上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法