臺灣高等法院99年度上字第369號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第369號

上訴人

己○○

訴訟代理人

呂文貴律師

被上訴人

丙○○原名陳映.

訴訟代理人

張世興律師

複代理人

許宏宇律師

被上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

兼上2人共同

訴訟代理人

戊○○

被上訴人

丁○○

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年1月29日臺灣臺北地方法院98年度訴更一字第8號第一審判決提起上訴，本院於99年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人主張：伊等為訴外人陳欽瑟之繼承人，陳欽瑟於民國93年3月19日死亡，生前並未將其所有坐落台北縣樹林市○○○段溪漧厝小段92號土地所有權應有部分1/3（下稱系爭土地）出售予訴外人邱貴蘭。詎丁○○竟盜用陳欽瑟之印章、國民身分證及印鑑證明書等，並偽造陳欽瑟之簽名於土地買賣契書、切結書上，再由邱貴蘭於93年4月間，持上開不實之土地買賣契約書，謊稱其已向陳欽瑟購得系爭土地，據以向上訴人商請借款，上訴人信以為真同意借貸，惟要求邱貴蘭須提供系爭土地為擔保，邱貴蘭乃於同年4月10日，盜用陳欽瑟之印章，偽造不實之土地抵押權設定契約書等文件，並交由代書陳媛菊前往台北縣樹林地政事務所辦理抵押權設定登記，因陳媛菊誤將邱貴蘭及陳欽瑟登記為抵押權設定契約之當事人，而未將上訴人登記為抵押債權人，邱貴蘭乃於93年4月21日，再次偽造不實之土地抵押權讓與契約書，將上訴人登記為抵押權人，陳欽瑟為設定義務人、邱貴蘭則為債務人，債權金額為新臺幣（下同）420萬元之抵押權設定登記，交由代書再次辦理抵押權讓與、變更登記，經同上地政事務所於93年4月21日以樹資字第082050號收件完成登記（下稱系爭抵押權登記）；丁○○及邱貴蘭上開偽造文書等犯行，業經本院刑事判決有罪確定，本件系爭抵押權設定登記乃邱貴蘭等人無權處分，依民法第118條第1項之規定，對陳欽瑟不生效力，且系爭抵押權登記係由上訴人與陳欽瑟為共同申請登記之當事人，系爭抵押權完成之時間，陳欽瑟業已死亡，陳欽瑟與邱貴蘭並無物權契約之意思表示合致，是系爭抵押權契約自始未成立。而上訴人係與陳欽瑟之系爭抵押權，並非信賴登記之第三人，亦無土地法第43條之適用。爰依民法第767條、第179條、第184條第1項前段之規定及繼承之法律關係，求為判命上訴人塗銷系爭抵押權登記等語（原審判命：上訴人應將坐落台北縣樹林市○○○段溪墘厝小段92地號土地，於93年4月21日以台北縣樹林地政事務所以93樹資字第082050號，設定權利範圍1/3，債權金額為420萬元之抵押權登記予以塗銷）。答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：伊於93年4月經由訴外人林義雄介紹，由邱貴蘭持系爭土地設定抵押權予伊後，向伊貸款420萬元，嗣伊因現金不足，經邱貴蘭同意，乃先行匯款318萬至邱貴蘭指定之林義雄之子林囿安於台北五信松山分行之帳戶內，是以伊與邱貴蘭間確有債權關係存在而取得系爭抵押權。且系爭抵押權登記係由邱貴蘭將已登記之抵押權讓與伊，並非伊與邱貴蘭、陳欽瑟間重新訂立之抵押權設定契約。伊係以第三人身分善意受讓系爭抵押權，依民法第759條之1規定，該抵押權之讓與依法有效，伊善意信賴取得系爭抵押權之登記，依法應受保障等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

四、被上訴人主張系爭土地原所有人即被上訴人之被繼承人陳欽瑟於93年3月19日死亡，丁○○盜用其父陳欽瑟之印章、國民身分證及印鑑證明書等文件，並偽造陳欽瑟之簽名於土地買賣契書、切結書上，虛偽簽立土地買賣契約；邱貴蘭旋於93年4月間，持上開不實之土地買賣契約書，謊稱其已向陳欽瑟購得系爭土地，據以向上訴人要求借款，上訴人誤信為真，遂同意借貸，並要求邱貴蘭須提供系爭土地為擔保，邱貴蘭乃於同年4月10日，盜用陳欽瑟之印章，偽造不實之土地抵押權設定契約書等文件，並交由代書陳媛菊前往辦理抵押權設定登記，惟因陳媛菊誤將邱貴蘭及陳欽瑟登記為抵押權設定契約之當事人，而未將上訴人登記為抵押債權人，邱貴蘭乃於93年4月21日，再次偽造不實之土地抵押權讓與契約書，其內容為將上訴人登記為抵押權人，陳欽瑟為設定義務人、邱貴蘭則為債務人，債權金額420萬元之抵押權設定登記，交由代書再次前往同上地政事務所辦理登記，經同上地政事務所於93年4月21日以樹資字第082050號收件完成登記；丁○○及邱貴蘭涉嫌共同偽造文書等情，業經丁○○於原法院以94年度訴字第788號偽造文書案自陳不諱（見該卷第100-102頁），邱貴蘭於同案亦就檢察官起訴事實認罪無訛（見該卷第135-136頁、138頁），復經代書陳媛菊陳證屬實（原法院檢察署93年度他字第7772號第88頁）、並有土地買賣契約書（同上他字卷第49-51頁）及抵押權設定登記、抵押權讓與登記、抵押權內容變更（債務人變更）登記之各登記申請書類附卷可稽（原法院訴更一卷第114-135頁）。丁○○、邱貴蘭刑事部分均經判決有罪確定在案。被上訴人主張之事實堪信為真。

五、上訴人雖以：其經由訴外人林義雄之介紹，貸款與邱貴蘭，雙方確有債權關係存在。且伊是善意信賴不動產之登記，並依抵押權讓與之方式取得系爭抵押權，依民法第759條之1規定應受法律保障云云為辯，固據提出抵押權讓與登記申請書、邱貴蘭所具切結書（本院卷第86-87頁）為論據。惟按98年1月23日修正民法第759條之1增訂：因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。立法意旨係為確保不動產登記之善意第三人因信賴登記與之為交易行為而設（司法院院字第1956號解釋、最高法院41年台上字第323號判例參照），若非因信賴不動產登記之善意第三人，自不得受此保護。經查邱貴蘭於偵查中自稱：「93年3、4月間，我需款孔急，打電話給丁○○，希望陳欽瑟還款，丁○○才表示他父親剛過世，但契約書已約定可以抵押借款，權狀等物又已經在手，身分證正本是第2次借款給我的，丁○○說我可以依契約所載借款，93年3月間，在我知道陳欽瑟過世前，我曾經拿買賣契約書正本給己○○看，葉先生要求【以我為借款人】，現在權狀、陳欽瑟身分證都還在我這裡，我去設定抵押時有跟丁○○講我沒辦法再等」等語（同上檢察署94年度偵緝字第153號卷第5頁）；參酌上訴人偵查中自陳：「林義雄是30多年朋友，我相信他，我把身分證影本及印章交給他，林義雄說抵押辦好，我才匯款」等語（同上檢察署93年度他字第7772號卷第89頁），上訴人所授權之林義雄於偵查中警訊亦稱：「為確保己○○之權利，我告訴邱貴蘭請他設定邱貴蘭之不動產作為抵押，以為擔保。邱貴蘭有拿該筆土地的買賣合約書給我看，因為我有看到該土地買賣合約書，但尚未過戶完成，因邱貴蘭表示該筆土地已經買賣完成，沒有問題，所以才由邱貴蘭自己去辦土地抵押，因為邱貴蘭他告訴我他是代書」等語（同上他字卷第45頁），並有上訴人己○○匯款予林義雄子林囿安之華僑銀行匯款委託書可佐（同上他字卷第91頁），可見上訴人所授權之林義雄與邱貴蘭洽商時，係認邱貴蘭為該筆土地所有人，林義雄或上訴人均未預見、預知邱貴蘭有何抵押權可資轉讓。按抵押權雖非不得讓與，但必須附隨於主債權之讓與而一併讓與，否則如單獨將抵押權讓與他人，而自行保留債權，為法所不許，此係基於抵押權之從屬性而設，觀諸民法第870條規定自明。若當時曾約定以「抵押權讓與登記」取得系爭抵押權登記；則邱貴蘭理應出示其對陳欽瑟之債權憑證等資料予林義雄，然林義雄於警訊時並無片語隻字提及債權讓與乙事，益見當時並未約定以「抵押權讓與登記」取得系爭抵押權登記。純係因承辦代書陳媛菊誤將邱貴蘭作為抵押債權人，而未將上訴人登記為抵押債權人，登記錯誤；代書原擬辦理塗銷登記，欲請邱貴蘭再拿一件印鑑證明重新設定，惟因邱貴蘭告以陳欽瑟在大陸不方便，才辦轉讓登記等情，並據陳媛菊陳證明確（同上他字卷第35、36頁、第88頁）。邱貴蘭於前揭刑事審理中亦自承：「我是透過林義雄向己○○借錢，以系爭土地作擔保，己○○答應借錢給我，並要求辦理土地抵押登記，【將我登記為債務人】。..... 93年4月18日我將我、陳欽瑟、己○○之身分證影本、印章交給陳媛菊辦理設定登記，...設定好後，陳媛菊拿他項權利證明來，我發覺不對，所以陳媛菊去地政事務所改。所以我委託陳媛菊去辦理抵押讓與己○○，登記己○○為權利人」等語（原法院94年度訴字第788號偽造文書案卷第42-43頁），核與陳媛菊所述一致。尤可知辦理抵押讓與己○○登記，並非邱貴蘭與己○○原先合意之事項。上訴人嗣於本院所提出邱貴蘭出具切結書雖載：「因本人與陳君（按指陳欽瑟）彼此為朋友，合約（按指土地買賣合約）成立時，陳君所提設定過戶手續文件本人未同時過戶，至93年4月間得知陳君已去世，為求保障個人權益，先行將該土地設定本人名下，又因本人另有他項投資，急需資金週轉，故以該土地本人債權，經友人林義雄介紹向己○○週轉350萬元，並同時債權移轉於葉君，作為投資保障」云云（本院卷第86-87頁），然此為被上訴人所否認（本院卷第81頁）；且查本件於93年4月20日初次辦理抵押權設定登記時，係將邱貴蘭登記為抵押權契約權利人兼債權人，陳欽瑟登記為抵押權契約義務人兼債務人。如此登記己○○非抵押權利人，自無可能貸款於邱貴蘭，翌日93年4月21日，乃以93樹資字第082050號同時辦理「抵押權讓與登記」（即將邱貴蘭為權利人兼債權人變更為權利人為上訴人、義務人為邱貴蘭）、「抵押權內容變更（債務人變更）登記」（即將陳欽瑟為義務人兼債務人變更為債務人邱貴蘭、義務人陳欽瑟），此有各該登記申請書類附卷可稽（原法院訴更一卷第114- 135頁）。即將邱貴蘭變更登記為上訴人之債務人，陳欽瑟則係為債務人邱貴蘭提供抵押物之物上保證人；此與邱貴蘭於偵審中自承：上訴人要求【以我為借款人】等情相符；亦與陳媛菊偵查中所述與邱貴蘭於偵審中均自承「發現登記錯誤」等旨吻合；而與邱貴蘭前揭切結書所載情事矛盾。非惟可見上訴人於本院所提出前揭邱貴蘭切結書係臨訟所出具；益足見邱貴蘭與上訴人當時並無「抵押權讓與」之合意，上訴人以「抵押權讓與登記」方式取得系爭抵押權登記，係因前1日經代書登記錯誤所致，要無疑義；嗣代書辦理變更登記亦係單方受邱貴蘭指示所為。究其實質，93年4月21日抵押契約仍應屬邱貴蘭、上訴人間所訂立之抵押權設定契約，而非基於抵押權讓與契約可比。從而，上訴人並非因邱貴蘭對陳欽瑟有債權存在，亦非因信賴邱貴蘭原登記為系爭土地抵押權人，而以第三人身分善意受讓系爭土地之抵押權至明，則上訴人抗辯其應受民法第759條之1、土地法第43條之保障云云，殊無可取。

六、次按所有人排除侵害請求權，為具有對世效力之物權。查93年4月21日抵押權登記形式上雖屬邱貴蘭、上訴人及陳欽瑟間所訂立之抵押權設定契約，然此抵押權設定契約之當事人應為上訴人（即抵押契約權利人）及陳欽瑟（即抵押契約義務人），惟陳欽瑟已於系爭物權契約設定前死亡，此為兩造所不爭執，且係邱貴蘭基於前述犯罪行為所登記，則彼2人顯無就系爭物權契約有意思表示合致之可能，系爭抵押權設定契約應自始不成立。從而，被上訴人依民法第767條中段除去妨害請求權及繼承之法律關係，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬有據。上訴人縱與邱貴蘭有債權關係，亦非得以對抗不動產之所有人所得行使之排除侵害請求權。

七、綜上所述，被上訴人依民法第118條第1項、第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。