臺灣高等法院99年度再字第38號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　99年度再字第38號

再審原告

乙○○

訴訟代理人

陳淑貞律師

再審被告

廣見堂建設有限公司

法定代理人

甲○○

再審被告

丙○○

上二人共同訴訟代理人

陸正康律師

上列當事人間返還價金等事件，再審原告對於中華民國 99年3月10日本院98年度上字第1086號第二審確定判決，依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定提起再審之訴，本院於99年11月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算……」，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件再審原告對本院98年度上字第1086號判決（下稱原確定判決）提起再審之訴，查再審原告前對原確定判決提起第三審上訴，經最高法院民國99年6月24日99年度台上字第1146號裁定駁回再審原告之上訴，該裁定於99年7月7日送達再審原告，再審原告於99年8月6日提起本件再審之訴（本院卷第1頁），合於上開自送達日起算之30日不變期間。

二、再審原告起訴主張：原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，包括消極不適用民事訴訟法第222條第3項、大法官會議第177號解釋、消費者保護法第11條第2項、第17條第2項前段、消費者保護法施行細則第15條第2項、最高法院97年台上字第2062號判決及積極適用民法第252條之規定錯誤，依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴，求為將原確定判決廢棄，並命再審被告廣見堂建設有限公司（下稱廣見堂公司）應再給付再審原告新臺幣（下同）1,159,000元，再審被告丙○○應給付再審原告2,700,000元，及均自97年10月29日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。再審被告則以：原確定判決僅就再審原告提出「不能取得貸款係出於不可歸責於己」之主張，認再審原告不能舉證以實其說，而敘明不採之理由，未違反經驗或論理法則。且再審原告未說明內政部90年9月3日內政部台（90）內中地字第9083626號公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」中「壹、應記載事項」（下稱系爭應記載事項）第18條第2款可歸責於買方之定型化契約條款有何解釋上疑義，原確定判決基於全辯論意旨及調查證據結果認因可歸責於再審原告之事由無法核貸，並非定型化約款之解釋問題。又同業利潤標準固為財政部為課稅目的所酌定之利潤標準，惟以不動產交易實務觀之，應認相符，原確定判決以同業利潤標準計算違約金，已盡可能以利於再審原告為判斷，並無適用法規顯有錯誤之情事等語，資為抗辯。

三、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限；一、適用法規顯有錯誤者。…」，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。此款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者，或消極不適用法規，顯然影響裁判而言，不包括認定事實錯誤、解釋意思表示不當、取捨證據失當、漏未斟酌證據、調查證據欠周、判決不備理由或在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上字第1091號判例、63年台再字第67號判例、63年台上字第880號判例、64年台再字第140號判例、78年度台再字第131號判決、87台上字第1936號判決要旨參照）。

四、原確定判決有無再審原告主張之適用法規顯有錯誤部分，茲分述之：

㈠民事訴訟法第222條第3項規定部分：

⒈按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決」，民事訴訟法第222條第3項定有明文。

⒉再審原告主張原確定判決認其解除買賣契約合法，及應依兩造簽約時之95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10％計算違約金及計算結果，有消極不適用民事訴訟法第222條第3項規定之錯誤云云。惟按「事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘」，最高法院21年上字第1406號著有判例。查原確定判決記載：「…上訴人主張系爭房屋買賣合約第7條第1、3、5、7項、第19條及系爭土地買賣合約第5條、第8條違反公告第18條第2款規定而為無效，…固據提出內政部於90年9月3日公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」為證，惟前揭公告第18條第2款係規範關於賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額時之處理，而系爭房屋買賣合約第7條係關於付款條件及方式之約定，第19條係關於買賣雙方違約之處罰，系爭土地買賣合約第5條係關於上訴人付款條件及方式之約定，第8條係關於買賣雙方違約之處罰，均與賣方洽定辦理之貸款金額少於預定貸款金額無涉，難認有何違反公告第18條第2款規定之情事。…上訴人雖主張買賣合約約定上訴人須一次付清3000餘萬元之鉅額尾款，否則即沒收上訴人已繳全部價款，顯失公平云云，惟定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，…故定型化契約條款是否無效，其判斷依據主要是在於是否違反誠信原則及對消費者是否顯失公平。…系爭房地買賣合約為不動產買賣契約，出賣人移轉買賣標的所有權，買受人本即負有給付價金之義務，買受人選擇以貸款方式給付價金而不達時，仍負有給付價金之義務，上開約定亦無顯失公平之情形。…本件無法獲得貸款係不可歸責於買方之事由，買方得解除契約…」，顯見原確定判決係依兩造提出之訴訟資料，斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷而為再審原告敗訴之判決，其判斷復無違背法令之處，揆諸上開說明，再審原告指摘原確定判決違反自由心證，委無足採。

⒊綜上，原確定判決無消極不適用民事訴訟法第222條第3項之情形。

㈡大法官會議釋字第177號解釋部分：

⒈按「確定判決確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七０號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸」，大法官會議釋字第177號著有解釋。

⒉再審原告主張原確定判決消極不適用法規，顯然於判決有影響者，其理由係指摘原確定判決未將系爭應記載事項第24條關於違約金處罰規定作為契約內容，消極不適用消費者保護法第11條第2項、第17條第2項、消費者保護法施行細則第15條第2項之規定，且不適用於判決結果有顯然影響，依大法官會議釋字第177號解釋，有適用法規顯有錯誤之情形云云。然再審原告上開指摘均屬事實認定問題，揆諸上開判例意旨，非屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，再審原告主張原確定判決有該款事由，亦不足採。

㈢消費者保護法第11條第2項部分：

⒈按「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，消費者保護法第11條第2項定有明文。

⒉再審原告主張原確定判決未適用系爭應記載事項第 18條第2款第1目或第2目之規定，且將其資力條件不足致不能獲核貸之無法預期之情事，認定可歸責於其，顯有判決不適用消費者保護法第11條第2項之適用法規顯有錯誤之情形云云。然再審原告上開指摘亦屬事實認定問題，縱有取捨證據失當、漏未斟酌證據、認定事實錯誤等情均難謂為適用法規顯有錯誤，其本此主張原確定判決消極不適用前開法規，具適用法規顯有錯誤之再審事由云云，即有未合。

㈣消費者保護法第17條第2項前段部分：

⒈按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項」「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」，消費者保護法第17條第1、2項前段分別定有明文。

⒉再審原告主張縱本件買賣契約有關違約金20％之約定，該約定亦違反系爭應記載事項第 24條第3款，依消費者保護法第17 條第2項前段之規定，應為無效，不得為再審被告請求違約金之依據，原確定判決為相反認定，有判決不適用消費者保護法第 17條第2項前段之適用法規顯有錯誤云云。然再審原告上開指摘均屬事實認定問題，非屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由。

㈤消費者保護法施行細則第15條第2項：

⒈按「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容」，消費者保護法施行細則第15條第2項定有明文。

⒉經查，再審原告主張原確定判決未將系爭應記載事項第18條第2款關於貸款、第24條關於違約金處罰之規定，認定構成本件買賣契約內容，而有消極不適用消費者保護法施行細則第15條第2項云云。惟依前開說明，取捨證據失當、漏未斟酌證據、認定事實錯誤等情均難謂為適用法規顯有錯誤，已如前述，再審原告據此主張有再審事由云云，即有未合。

㈥最高法院97年台上字第2062號判決：

⒈按「判決對於案外之第三人，無拘束之效力」，最高法院19年上字第2378號判例意旨定有明文。

⒉再審原告主張最高法院97年台上字第2062號判決認同業利潤標準屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常偏高，並兼具懲罰性質，於私權爭議除就該利潤之舉證顯有困難外，不宜執為判斷事業利潤之唯一標準，故計算損害賠償之違約金，不宜直接以同業利潤標準為判斷依據，原確定判決酌定違約金，未說明何以認定應以兩造簽約時之95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10％為相當，適用法規顯有錯誤云云。查最高法院97年台上字第2062號判決為另一案件，對本件當事人無拘束力，且對法院無拘束力，與最高法院判例之見解迥別，揆諸前開說明，原確定判決未循最高法院97年台上字第2062號之見解，於法無違。再審原告執此指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事，即有誤會，自非可採。

㈦民法第252條部分：

⒈按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第252條定有明文。

⒉再審原告主張原確定判決依民法第 252條酌定違約金，未說明何以認定以兩造簽約時之95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10％為相當，有判決不備理由之違法云云。查原確定判決記載：「原確定上訴人於95年4月2日與廣見堂公司簽訂系爭房屋買賣合約，約定系爭房屋及停車位之買賣總價為1159萬元，並於同日與丙○○簽訂系爭土地買賣合約，約定系爭土地之買賣價金為2704萬元，上訴人已依約陸續繳納房屋價金483萬元及土地價金270萬元，其餘則違約不繳，業經被上訴人廣見堂公司及丙○○解除契約，…被上訴人主張沒收上訴人已繳價金作為違約金，…上訴人則主張違約金以總價1％計算，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害、債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認以兩造簽約時之95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10％為相當，…是被上訴人廣見堂公司沒收上訴人已繳房屋價款483萬元作為違約金，已佔房屋總價款41％，確屬過高，應酌減為以總價10％即115萬9000元為相當，…至被上訴人丙○○沒收上訴人所繳土地價款270萬元，約佔土地總價款9％，並無過高情事」等語，核屬認定事實問題，並非適用法規顯有錯誤，又原確定判決於判決中已說明其認定應以兩造簽約時之95年度營利事業各業所得額及同業利潤標準中不動產投資興建業之淨利率10％為相當之理由，縱有理由不備，揆諸上開判例，亦非適用法規顯有錯誤。

五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究；另兩造所為其他陳述，均為再審之訴有理由，前訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，然再審原告之再審之訴無理由，前訴訟程序無從再開或續行，該等實體問題，本院亦無庸再逐一予以論究。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。