最高法院一○○年度台上字第一三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三○八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳國明

即被告

葉汶霞

即被告

楊永升

即被告

李國雄

共同選任辯護人

莊國明律師

上訴人

即被告

羅文祥 男民國○○年○○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○街38巷36號4樓

選任辯護人　楊國宏律師

被　　　告　陳李蕊　女民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市三重區○○○路188號

選任辯護人　莊國明律師

被　　　告　羅　蜂　女民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路2段36號2樓

陳貴芳　女民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市○○○路○段111巷9號2樓

陳國輝　男民國○○年○月○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路2段36號2樓

上 列三 人

共　　　同

選任辯護人　楊國宏律師

被　　　告　黃志明　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台北市○○區○○路8號

李文堯　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路4段55號3樓

上 列二 人

共　　　同

選任辯護人　沈志成律師

上列上訴人等因被告等偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第三九六四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵續字第二三○、二八一號，九十四年度偵字第一五七○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分（即黃志明、李文堯以外之其他被告部分）本件原判決認定：㈠、上訴人即被告陳國明、葉汶霞、楊永升、李國雄等四人（以下除個別記載姓名者外，簡稱陳國明等四人）有其判決事實欄一、所載之犯行，因而撤銷第一審關於陳國明等四人之科刑判決，經比較修正前、後刑法規定後，適用修正前刑法以及中華民國九十六年罪犯減刑條例，論處陳國明、葉汶霞共同連續納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪刑（陳國明、葉汶霞各處有期徒刑一年、八月，各減為有期徒刑六月、四月）；論處楊永升、李國雄共同納稅義務人以詐術逃漏稅捐罪刑（楊永升、李國雄各處有期徒刑六月，均減為有期徒刑三月）；㈡、上訴人即被告羅文祥有其判決事實欄二、所載之犯行，經比較修正前、後刑法規定後，適用修正前刑法及同法第五十九條，論處羅文祥意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑；就羅文祥被訴偽造提款憑條，盜領陳得源帳戶存款（即起訴書犯罪事實欄八）及民國九十年十二月二十六日偽造提款憑條，盜領陳得源帳戶存款（即起訴書犯罪事實欄十之一部）部分，則不另為無罪之諭知；㈢、公訴意旨指被告陳李蕊、羅蜂、陳貴芳、陳國輝涉犯刑法第二百十六條、第二百十條；陳李蕊另牽連涉犯刑法第二百零一條第一項、第三百三十九條第一項；羅蜂另牽連涉犯刑法第二百零一條第一項、第三百三十九條第一項、第二百十四條罪嫌云云。惟經審理結果，認上開被告犯罪均屬不能證明，因而維持第一審諭知該等被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、原判決係認陳國明等四人以詐術逃漏稅捐。依原判決附表（下稱附表）丙之記載，亦可知係以陳得源（陳國明之父）所有之Ａ、Ｂ土地（地號及分割重測等情形，詳原判決事實欄一、㈠㈡）之公告現值作為贈與時之時價（遺產及贈與稅法第十條第一、三項參照），據以計算逃漏之贈與稅之稅額（見原判決第

八五、八六頁）。亦即原判決似認陳得源與陳國明等四人係逃漏贈與稅，且係由陳得源以其所有之前開土地作為贈與之標的（財產）。然原判決事實欄一、記載：「陳得源年歲已大，欲將其所有之下列系爭土地直接贈與予陳國明，惟如以贈與為原因辦理移轉登記，贈與人陳得源將課徵贈與稅。詎陳得源與陳國明為逃漏贈與土地應課徵如附表丙所示之贈與稅新台幣（下同）三千三百零六萬六千一百八十三元，竟與葉汶霞、楊永升、李國雄共同基於逃漏稅捐犯意之聯絡，決意以假買賣方式辦理系爭土地過戶，並藉合建分售房屋之方式將土地變現，使陳國明得以直接利用銷售房屋所得之價金，……」等語（見原判決第三頁）。就贈與之財產係Ａ、Ｂ土地？抑上開土地合建分售後「土地」變現所得？

抑合建分售後，銷售「房屋」所得之價金？所為之記載並非一致。次按，遺產及贈與稅法施行細則第十九條規定：「不動產贈與移轉所繳納之契稅或土地增值稅得自贈與總額中扣除」。原判決認陳得源以假買賣方式將其所有之系爭Ａ地出賣予葉汶霞，系爭Ｂ地則出賣予葉汶霞、李國雄及楊永升三人（下稱葉汶霞等三人），土地增值稅已經陳得源繳納等情（見原判決第三、四頁即事實欄一、㈠㈡、第二七頁）。若謂陳得源及陳國明等四人確係逃漏贈與前述Ａ、Ｂ土地之贈與稅，則計算該二土地之贈與總額時，自應依前述規定扣除已繳納之土地增值稅。然依原判決之計算方式，似未將已繳納之土地增值稅扣除（見原判決第二七、八五、八六頁），而影響逃漏贈與稅額之認定。㈡、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。經查，下列事實尚有未明，原判決有調查職責未盡或採證違法情形：⑴、若認陳得源意在贈與Ａ、Ｂ土地予陳國明，並以前述方法逃漏贈與稅。然陳得源將該二土地之所有權移轉登記予葉汶霞等三人後，葉汶霞等三人是否再將土地之所有權移轉予陳國明？若否，得否謂贈與之財產係Ａ、Ｂ土地？⑵、若認陳得源意在使陳國明得藉合建分售，取得銷售Ａ、Ｂ土地之價金之使用利益。然有關Ａ、Ｂ二地之合建，均由陳得源與陳國明所經營之中基建設股份有限公司（下稱中基公司）簽訂，時間分別為八十六年四月九日及八十八年九月十五日（Ｂ地之合建，地主除陳得源外，陳國明亦提供其所有之土地三筆；且「建主」中基公司之權利義務部分，嗣於八十九年六月三十日移轉予陳國明經營中詮建設股份有限公司，下稱中詮公司），嗣並分別於八十八年十月及九十一年十二月五日領得使用執照（以上見「論告書狀卷證〈二〉、〈四〉」卷、偵字第一六三二二號卷第八十至八五頁）。合建契約第三條３、並約定：「由甲方（建主）出售房屋、乙方（即地主陳得源）出售土地，並同時與承買戶分別簽訂房屋、土地買賣契約書及各自收取房屋、土地出售價款……」等語。可見合建後房、地之出售，由中基（中詮）公司及陳得源各取得房屋及土地之價款。原判決謂：「又會計師查核報告一之６型態六：均為存款交易，金額合計為九千三百六十八萬三千零八十八元。經查係為陳得源與中基公司之合建分售款，其每筆交易與中基公司於安泰銀行1689帳戶同日均有7：3之相對存款。其交易情形如下：88/12/16許輝松匯款存入陳得源安泰帳戶三百十五萬元、同日許輝松匯款存入中基公司安泰帳戶一百三十五萬元；89/5/8楊麗雲匯款存入陳得源安泰帳戶三百五十三萬五千元、同日楊麗雲匯款存入中基公司安泰帳戶一百五十一萬五千元」、「羅蜂與陳得源係同居關係，陳得源贈與房地以保障被告羅蜂晚年之生活，乃人情之常，故以被告羅蜂名義向中基公司、陳得源購買合建房地，自應依買賣合約給付價金，俾便中基公司作帳報稅，則陳得源在安泰三重分行帳戶內資金贈與被告羅蜂，以供被告羅蜂購買其與中基公司合建之……房地之價金（……），與常情並無不合」（見原判決第二一頁倒數第九行以下、第六六頁倒數第十一行以下）。似亦無不同之認定。亦即陳得源似已取得合建分售中之土地價金。果如此，原判決認陳得源與陳國明等人藉合建分售方式，將土地變現，使陳國明得以直接利用銷售所得價金，是否與事實相符，即有待釐清。依上所述，前述合建契約是否真實？抑純係陳得源無償提供其所有之Ａ、Ｂ土地予陳國明或中基公司蓋屋出售，並由陳國明取得出售所得之全部利益？合建後出售之土地部分之價金係由何人取得？若均由陳國明或其妻即陳李蕊取得或使用，則陳得源於合作金庫銀行三重分行及安泰銀行三重分行開立之帳戶，是否如同葉汶霞等三人之銀行帳戶般，亦均由陳國明、陳李蕊管理、使用（見原判決第十九頁倒數第九行以下、第二六頁第六行以下）？若出售土地所得均由陳得源取得，則陳得源究係贈與何財產予陳國明？何須再有Ａ、Ｂ土地之「假買賣」？陳得源出售Ａ、Ｂ土地予葉汶霞等三人是否如原判決之認定係「假買賣」？合建契約與Ａ、Ｂ土地之買賣契約間之關係如何？凡此，與下列事項均有相關：①陳得源及陳國明等人是否以非法方法逃漏稅捐、逃漏若干稅額之認定；②陳國明等人之目的在逃漏稅捐？抑意在共謀取得陳得源所有之Ａ、Ｂ土地，而偽造該等土地之買賣契約？③陳得源之前開銀行帳戶若均由陳國明、陳李蕊夫妻管理、使用，則陳國明、陳李蕊及羅蜂、羅文祥、陳貴芳、陳國輝等人是否有被訴偽造文書盜領陳得源帳戶內存款或偽造陳得源名義之支票之犯行？又陳得源與陳國明係二親等內親屬；陳得源於九十年十二月三十日死亡，距其於八十九年三月三十日及同年五月五日先後出售Ａ、Ｂ土地予葉汶霞等三人之時間（移轉登記時間各為八十九年之四月八日及六月三日，見同上偵卷第八六頁及「論告書狀卷證〈二〉、〈四〉卷內之契約及相關謄本）不及二年。上開交易，是否合於遺產及贈與稅法第五條第六款應視同贈與之規定？是否合於同法第十五條第一項規定，應視為遺產？亦與陳國明等人係逃漏遺產稅抑贈與稅之認定有關。原判決就上開事項未依卷內證據資料調查明白，逕對陳國明等四人為有罪之判決，並諭知陳李蕊、羅蜂、陳貴芳、陳國輝無罪，另就羅文祥被訴盜領陳得源帳戶存款部分不另為無罪之諭知，均嫌率斷。以上或為檢察官、陳國明等人上訴指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由，原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分（見原判決第四六頁五、以下），基於審判不可分原則，應併予發回。

二、上訴駁回部分（即檢察官對黃志明、李文堯上訴部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以公訴意旨認被告黃志明、李文堯（以下除個別記載姓名者外，簡稱被告等）涉犯刑法第二百十六、二百十條行使偽造私文書罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決理由不備之違法情形存在。且刑事訴訟法為落實無罪推定法則，實現公平法院理念，採改良式當事人進行主義，檢察官與被告立於對等，互為攻擊防禦，從而檢察官應負實質舉證責任（第一百六十一條第一項規定參照），具有說服法院形成被告有罪心證之義務，倘其所為之證明，不能達於通常之人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，縱然被告等否認犯罪之辯解不能成立，仍不能遽為有罪之判決，不生法院證據調查職責未盡之違法問題。又證據之取捨及證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無許任持相異評價，指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決就安泰銀行三重分行（下稱三重分行）襄理即被告黃志明負責受理陳得源、陳春鳳開設帳戶，准陳李蕊代陳得源、陳春鳳開戶，被訴與陳李蕊共同行使偽造私文書部分，係依陳李蕊、王淑娟、蔡裕豐（後二人係黃志明之同事）、許立國之證述、安泰銀行總行、安泰銀行三重簡易型分行、三重分行之相關函文併所附陳春鳳之對帳單、扣繳憑單，安泰銀行開戶之內規，以及陳春鳳在三重銀行之開戶印鑑卡等證據資料，敘明：辦理開戶非必親赴銀行或親自簽名於開戶資料，且陳得源戶係於自宅辦理，並由陳李蕊於印鑑卡上代為簽名；陳春鳳戶則係陳春鳳隨同陳李蕊前往三重分行辦理，但印鑑卡上戶名「陳春鳳」係陳李蕊代簽；陳春鳳帳戶平日雖由陳李蕊使用，然陳春鳳曾收受三重分行帳戶移管後所寄送之扣繳憑單；自八十六年至八十八年間均有申報其在三重分行之利息所得，並承認有收到陳李蕊幫其報稅之退稅款；則陳春鳳對於上開帳戶之存在難謂不知，認陳得源、陳春鳳於三重分行之帳戶，並非黃志明偽造文書所設立等語（見原判決第七六頁以下）。經核並無採證違背經驗法則及調查未盡之違法。檢察官於原審復未聲請筆跡鑑定，則原審就檢察官上訴意旨所指陳春鳳既已到場卻未在開戶印鑑卡上親自簽名乙節，縱未再予調查，因於陳李蕊獲陳春鳳授權開戶之認定不生影響，即與調查未盡之違法情形有別。檢察官就已經原判決論斷、說明之事項，再為爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。有關被告李文堯被訴與陳國明、葉汶霞共同偽造Ａ地買賣契約，以及與陳國明等人共同偽造Ｂ地買賣契約，並均持以行使部分，原判決亦已敘明：陳得源將Ａ、Ｂ土地分別出賣予葉汶霞及楊永升、李國雄、葉汶霞，意在以買賣為名，行逃漏稅之實，所為理應低調，不使人知，以免東窗事發，是否需要讓與資金往來無關之土地代書李文堯知情而造成犯行曝光，有商榷餘地。且李文堯僅係中基公司、中詮公司出賣房地辦理產權移轉之代書，衡情常係整批辦理，買賣價金之給付乃消費者與建設公司之事，土地代書並不牽涉契約當事人是否依約履行事宜，此乃一般合建案件出賣房地由地主、建設公司分別拆帳收款之常見處理方式；在無任何積極證據證明李文堯確實知悉上情下，尚難率認其為共同正犯等語。所為之論斷、說明亦不違經驗法則或論理法則。檢察官上訴指摘原判決所憑之理由係不依證據之臆測之詞，亦係就原審採證認事及適法職權之行使，徒憑己見，再為事實上之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，檢察官就黃志明、李文堯被訴行使偽造私文書部分之上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。本件得上訴第三審之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，則不得上訴第三審之黃志明被訴犯刑法第二百十五條業務登載不實文書罪，以及李文堯被訴犯同法第二百十四條使公務員登載不實文書罪部分，原審係維持第一審諭知各該被告均無罪之判決，一併駁回該部分之第二審上訴，經核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，自無從為實體上之審判，均應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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