最高法院一○○年度台上字第一三一三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一三一三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

何政鋒

選任辯護人

許桂挺律師

上訴人

陳信宏

選任辯護人

李文成律師

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

李秀貞律師

上訴人

郭振國

選任辯護人

熊治璿律師

上訴人

陳啟斌

選任辯護人

江錫麒律師

上訴人

蔡永澤原名蔡佳豪.

上訴人

黃清貴

上列一人選任辯護人

蔡得謙律師

被告

范長安 男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住新北市○○區○○路417巷17號5樓

張昌財　男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

住台灣省桃園縣中壢市○○路61巷14號

上 列一 人

選任辯護人　宋永祥律師

　　　　　　陳建三律師

　　　　　　陳煥生律師

上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年七月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九六八、一二一六五、一二三九九、一二六四三、一三三五二、一三九六一、一四一二一、二○一八○號、九十五年度偵字第一○二○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、上訴人何政鋒、陳信宏、陳啟斌、黃清貴部分：本件原判決認定上訴人何政鋒、陳信宏、陳啟斌、蔡永澤（原名蔡佳豪，下同）、及未經起訴之吳志強，共同基於拉抬操控太萊晶體科技股份有限公司（下稱：太萊公司）股價之犯意聯絡，為原判決事實欄壹、二所載之犯行；另上訴人黃清貴基於散布流言，以影響集中交易市場股票交易價格之概括犯意，於民國九十四年六月間，知悉公開上市之秋雨印刷股份有限公司（下稱秋雨公司）經營績效不佳，急需資金挹注，而該公司之股票於集中交易市場上成交量小，該公司負責人林耕然及王舒榛（均另案審理）為能在集中交易市場順利以較高之價格出售所持有之股票，以獲取資金挹注公司，遂與黃清貴通謀炒作操控秋雨公司股票，並為原判決事實欄壹、五所示散佈不實訊息及操縱秋雨公司股價行為，因而撤銷第一審為何政鋒、陳信宏、陳啟斌、黃清貴部分之科刑判決，改依修正前刑法之連續犯及牽連犯規定，從一重論處何政鋒共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪刑（處有期徒刑四年，併科新台幣一千萬元）、陳信宏共同犯同上罪刑（處有期徒刑三年四月）、陳啟斌共同犯同上罪刑（處有期徒刑三年二月）、黃清貴共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之散佈流言罪（處有期徒刑二年四月），固非無見。

惟：㈠、本件行為時，即九十三年四月二十八日修正之證券交易法（下稱行為時證券交易法）第一百七十一條第四項規定，犯該條第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。此所謂「偵查中自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依法減輕其刑。查，何政鋒於法務部調查局台中市調查站（下分稱調查局、台中市調查站）詢問時供述：「（問：你如何認識蔡佳豪，如何透過蔡佳豪於何時何地引介如興公司〈即如興製衣股份有限公司，下稱如興公司〉董事長陳信宏購買太萊公司股票，經過詳情為何？）答：我在九十三年十月初謝佳亮離職後，透過張大方朋友黃凱（我的記憶中只知係『黃凱』，至於真實姓名好像是黃豐凱）的介紹，在台北市六福皇宮認識蔡佳豪，當天尚有張大方在場，黃凱特別介紹蔡佳豪在資本市場中相當活絡，蔡佳豪亦自稱能引進國安基金等四大基金及法人購買太萊公司股票。見面後約兩三天，蔡佳豪即主動到太萊公司會議室與我見面洽談，見面後達成協議，協議內容是蔡佳豪可以引進如興公司出資買進太萊公司股票，太萊公司則提供一定比例的退佣，於是我即聘請蔡佳豪開始幫我操盤買賣股票，……，約十月中旬蔡佳豪帶領如興公司董事長陳信宏至太萊公司介紹與我認識，當場並達成協議，陳信宏以當時太萊公司股價每股約新台幣（下同）二十元左右出資購買太萊公司股票一千張，我私人則相對提供陳信宏購買金額百分之十作為佣金退還陳信宏，另支付三百萬元作為蔡佳豪的佣金。」、「（問：前述上市公司如興公司董事長陳信宏配合鎖單一千張太萊股票，如興公司陳信宏與何政鋒議定配合鎖單之條件為何？）答：九十三年十月間，我與如興公司陳信宏議定配合鎖單之條件有：⑴、退購股價差之結算底價為十九點五元。⑵、配合鎖單一千張、六個月以上。⑶、如興公司為配合財報季報需要，得在九十三年十二月底暫賣出該一千張太萊股票，而我必須負責買回該一千張。同樣如興公司必需要在九十四年一月初買回該一千張。其後如興買入一千張太萊股票，配合鎖單六個月以上。」、「（問：前述九十四年一月間，如興公司有無依約定再買回一千張太萊公司股票？條件為何？）答：如興公司確實有依照約定於九十四年一月間買回一千張太萊公司股票，但當時太萊公司股價跌到二十元左右，如興公司陳信宏透過執行副總陳啟斌與我何政鋒洽商，要求更改買回條件，最後議定的條件為：

⑴、退購股價差之結算底價為二十點五元，續配合鎖單至九十四年三月三十一日。⑵、為避免股價繼續下跌，我何政鋒必須以私人名義開具保證支票，金額為一千零三十萬元。⑶、該保證支票保管在國泰世華銀行中正分行之保險箱內，雙方各持有一把保險箱鑰匙以資擔保。⑷、我何政鋒必須於九十四年三月三十一日買回如興公司所購之一千張太萊公司股票。」、「（問：你何政鋒有無依約定於九十四年三月三十一日買回如興公司所購之一千張太萊公司股票？該保證支票如何處理？）答：我有依約開立聯邦銀行中和分行九十四年三月二十七日到期之我個人支票乙張，面額為一千零三十萬元放置前述保險箱作保，至九十四年三月下旬我依約請控盤之郭振國以賴瑞麟、黎倍宏之人頭戶以每股十五元左右買進該約定之一千張太萊公司股票而完成履約，當時因太萊公司股價已跌至十五元左右，須回補予如興公司的差價太高，故我未立即如約回補給如興公司，如興公司陳信宏要求我何政鋒需補回股票跌價每股五點五元左右總計約五百餘萬元的損失，幾經如興公司陳信宏與我何政鋒洽商，最後於九十四年五月底達成協議，我何政鋒須支付三百三十張太萊公司股票予陳信宏，支付的方式是由我的人頭帳戶約定時間及價量，市場上一買一賣方式進行，再將股款匯予陳信宏指定帳戶。」等語（見九十四年度偵字第一一九六八號卷第一○四頁至第一○六頁）。陳啟斌於台中市調查站詢問時供述：「（問：如興公司為何會購買太萊公司股票、協議洽談過程為何？）答：如我前述是九十三年十月間蔡佳豪推薦購買太萊公司股票，經我指示財務部門分析評估後，認為可以投資，並將投資建議書呈董事長批示核准，但我認為太萊公司股價當時價位太高，經與何政鋒討論後，何政鋒表示該公司營運前景很好，且該公司願意以每股十九點五元為基準，本公司購買超過之價位即作為折扣，經我向董事長報告太萊公司願意支付折扣，董事長同意後，即授權我執行購買太萊公司股票，我委任我的友人吳志強幫我掛單買進，本公司以每股平均價二十二餘元，分三至五天購入一千張（千股）太萊公司股票，折扣有二百七十餘萬元，我提供如興公司廠長許文杰於竹南信用合作社之帳戶給何政鋒，同年十一月間何政鋒就依約將上述折扣二百七十餘萬元匯入該帳戶，數日後我指示許文杰（許某當時人在薩爾瓦多）請他太太陪同本公司財務人員到竹南信合社領出該二百七十餘萬元現金，存放在本公司之金庫內，迄至九十四年七月賣出太萊公司所有股票後，我才將該筆款項存入公司的帳戶內。」、「（問：如興公司購入一千張太萊公司股票之底價及價差協議情形為何？

）答：如我前述，本案係由我與太萊公司董事長何政鋒協議，如興公司買進太萊公司股票一千張，底價為十九點五元，超過底價之部分，作為折扣。」、「（問：根據太萊公司董事長何政鋒九十四年八月十二日於本站供述『如興公司確實有依照約定於九十四年一月間買回一千張太萊公司股票，但當時太萊公司股價跌到二十元左右，如興公司陳信宏透過執行副總陳啟斌與我何政鋒洽商，要求更改買回條件，最後議定的條件為：⑴、退購股價差之結算底價為二十點五元，續配合鎖單至九十四年三月三十一日。

⑵、為避免股價繼續下跌，我何政鋒必須以私人名義開具保證支票，金額為一千零三十萬元。⑶、該保證支票保管在國泰世華銀行中正分行之保險箱內，雙方各持有一把保險箱鑰匙以資擔保。

⑷、我何政鋒必須於九十四年三月三十一日買回如興公司所購之一千張太萊公司股票。』，與你上述所說的沒有協議顯然不符，你作何解釋？）答：並沒有何政鋒所說之協議，何政鋒開立一千零三十萬元之支票是因本公司購買太萊公司股票一千張後，太萊公司股價卻一直下跌，我擔心將會導致如興公司嚴重虧損，因此我要求何政鋒要保證賠償如興公司之損失，由於本公司購入太萊公司一千張股票，共花費二千零六十萬元，我乃要求何政鋒要開立該投資額之一半即一千零三十萬元作為擔保，所以何政鋒才開立該一千零三十萬元之支票，由我與何政鋒共同前往台北市○○○路上之國泰世華銀行中正分行開立聯名保險箱內，由雙方各保管一支鑰匙，需要兩人共同簽名才可以開啟。」、「（問：前述何政鋒開立一千零三十萬元之保證支票於何時？由何人取出？）答：九十四年三月底，如興公司將所購入之一千張太萊公司股票全數賣出，約虧損五百四十餘萬元，因此我就要求何政鋒賠償該損失，經多次協調後，於九十四年六月間何政鋒因缺乏現金就答應賠償如興公司三百三十張太萊公司股票，由我提供我友人林鴻潭之集保帳戶買入該三百三十張太萊公司股票，並由吳志強通知太萊公司將交割股款匯入林鴻潭之帳戶內完成交割，之後我才和何政鋒共同前往銀行將一千零三十萬元之保證支票取出，交還給何政鋒。」等語（見九十四年度偵字第一三三五二號卷㈠第四十

六、四十七、四十九、五十頁）。陳信宏於偵查時供述：「我對調查人員不太信任，願意對檢察官誠實陳述。我現在願意據實陳述當時如何買賣太萊股票的情形。約在九十三年年中時，苗栗頭份復華證券股份有限公司的營業員蔡佳豪向我表示，太萊公司的體質不錯，值得投資，並介紹太萊的董事長何政鋒給我認識，我也到過他的公司參觀過。後來我請我公司的幹部陳啟斌對他公司做了評估，發現還不錯。現在因為傳統製衣業收入不如以前，為了挹注公司的利潤，我就請他們評估後打簽呈上來，認為還可以，就開始執行。一開始是由蔡佳豪做二公司間的傳話，並談論如何投資事宜，談論完畢後，協商的內容大概是我們買進一千張太萊股票，基準價好像是每股十九元，買的時候是用如興公司的帳戶買入，至於他們用何名義帳戶賣出我就不知道。另外太萊公司必須擔保我們將來有每股ＥＰＳ有二元的利潤，若有虧損低於十九元，董事長何政鋒必須擔保我們的虧損，所以何政鋒要開一定金額的支票作為擔保，而且還必需要保證將來要如數買回，因為他們公司一天的交易量不是很高。後來我們就依此方案執行，由我執行副總陳啟斌全權與太萊公司的負責人何政鋒、特助林寶娜（原名林寶鳳，下以林寶娜稱呼）進行接觸。其後我們公司就依約買進一千張，付了約二千多萬元，因為當時太萊公司的市價約二十一元，我們大約是那個價位買進，但因為超出原來的基本約定金額，所以何政鋒有依約將超過的金額匯入我們公司掌握的帳戶，這些錢後來都有匯入公司。從那時開始公司就擁有這些股票，但後來發現太萊公司營收有衰退，股價下跌，電告他們跟當初落差太大，我們就要求要出脫股票，也確實出脫了，因為跟當時何政鋒的保證不符，所以就要求何政鋒要補回他當時擔保的獲利，因為何政鋒以無現金為由，說要給我們太萊股票三百六十張，我們為了避免損失只好答應，承接這三百六十張股票的方式由我們在公開市場買進股票，何政鋒自然會將金額（匯）回我們指定的帳戶，因為何政鋒自己股票有限，因此我記得實際只有買回三百三十張的額度而已，而且買這三百三十張股票的錢是我個人資金出的，買回來的股票是我請我朋友以他的名義承接，匯回的錢是匯回公司可掌握的帳戶，因為我不想再跟他們有任何的沾惹，因此我自己還抱了太萊三百三十張股票，我自己也是受害者。」

等語（見九十四年度偵字第一三三五二號卷㈡第八十九頁及其反面）。準此，何政鋒、陳啟斌、陳信宏上開供述，能否謂其等已全部或部分自白犯罪事實欄壹、二所示犯行，此攸關其等前揭供述，是否符合行為時證券交易法第一百七十一條第四項減輕其刑之其中關於「偵查中自白」之要件，事關何政鋒、陳啟斌、陳信宏等人之權益，饒非無再研求之餘地，乃原判決未予詳察，自有調查未盡之違誤。㈡、本件黃清貴行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款（即現行證券交易法第一百五十五條第一項第七款）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格操縱行為之禁止規定，乃指意圖以人為方式影響證券市場價格，誘使或誤導他人為交易，使某種證券之市場價格以異於正常供需方式而變動者而言；考其立法意旨在防止證券價格受操縱，其中對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為，目的在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫之人為價格，以保護一般投資大眾，所作對特定人經濟權之限制。至於如行為人係以「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」為其犯罪構成要件，則應屬同法第一百五十五條第一項第三款之範疇。而行為人與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買集中交易市場某種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，其目的係使該有價證券之股價維持於一定價位即俗稱平盤，或有其他俗稱護盤之行為，而非意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格時，即屬行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定之範疇。又該法第一百五十五條第一項第三款至第六款均係對於操縱股價所為之禁止規定，其中第三款至第五款乃就相對委託型、連續交易型、散布流言或不實資料型之操縱股價為列舉之特別規定，而第六款則就操縱股價為概括之補充規定。若操縱股價行為合於同條項第三款至第五款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，自應優先適用各該款，即第三款至第五款列舉之規定應優先於第六款之補充性規定，不能更論以同條項第六款之罪，始稱適法。原判決就黃清貴與林耕然、王舒榛等人協議操控秋雨公司股價行為，認係違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定（見原判決第一四五頁第三至六行）。惟依其事實欄所載：「黃清貴承續上揭散布流言，以影響集中交易市場股票交易價格之概括犯意，秋雨印刷公司經營績效不佳，急需資金挹注，而該公司之股票於集中交易市場上成交量小，該公司負責人林耕然及王舒榛為能在集中交易市場順利以較高之價格出售所持有之股票，以獲取資金挹注公司，遂與黃清貴通謀炒作操控秋雨印刷公司股票，並完成以逐步將秋雨印刷公司股價拉抬至六元以上，長波段要拉抬至八元至十二元為目的之相關協議。嗣後……林耕然、王舒榛即依約從所掌控之子女林沛瀅、林星逵等人頭帳戶中掛單賣出一千張秋雨印刷公司股票，由黃清貴以黃琳婉、黃名仕、黃琳懿等人頭帳戶相對買進約定之數量。且雙方為拉抬股價，其中黃琳婉之帳戶於九十四年六月二十三日十三時二十五分三十八秒，以漲停價五點零三元一筆買進六十張，並於十三時三十分零秒，由林沛瀅、林星逵之帳戶掛出相對成交六十張，使成交價由四點九二元上漲至五點零二元（上漲十檔），占該時段成交量六十四張之百分之九十三點七五。至九十四年六月三十日又以黃琳婉、黃名仕之帳戶，於十三時二十七分零三秒至十三時二十七分三十七秒，以漲停價五點三九元，連續買進二百七十張及於十三時三十分零秒，成交二百四十三張，使成交價由五點三二元上漲至五點三九元（上漲七檔），占該時段成交量三百十三張之百分之七十七點六三，以此連續多次委託買進價格高於成交價或以漲停板價格委託，且對成交價格有明顯之影響，或於尾盤以漲停價格，委託買進股票，將秋雨印刷公司股票價格拉高，至九十四年七月六日，即將股價拉抬至波段高價每股六元，上漲一點三元，漲幅為百分之二十七。……」等語（見原判決事實壹、五）。渠等行為，似非單純維持平盤或護盤之行為，是否已符合行為時證券交易法第一百五十五條第一項第三款特別列舉之行為，頗堪研求。原審未予詳究，遽依違反上開條項第六款之概括補充規定論處，難謂無調查職責未盡及判決不備理由之違法。綜上，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於何政鋒、陳信宏、陳啟斌、黃清貴部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決論處何政鋒涉犯原判決事實欄壹、一、三所示，違反修正前刑法第三百四十二條第一項背信罪、行為時商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪、行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款、第一百七十一條第一項第一款操縱證券交易價格罪；黃清貴涉犯原判決事實欄壹、三、四所示，違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第五款、第一百七十一條第一項第一款之散佈流言罪部分，與上開發回部分，有裁判上一罪之關係，自應一併發回。原判決理由欄貳、七關於何政鋒、陳信宏、陳啟斌、黃清貴不另諭知無罪部分（見原判決第一四七至一五六頁），基於相同之理由，亦應發回。另原判決以黃清貴於偵查中自白，並主動供述其他被告犯行，對偵查之進行多有助益乙情，爰依行為時證券交易法第一百七十一條第四項規定減輕其刑，惟僅憑黃清貴偵查中之自白，而無如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物，或因而查獲其他正犯或共犯者，究係符合該條項規定之何種減刑要件，攸關黃清貴得否減刑及減刑程度之正確適用，案經發回，允宜一併注意，附予敘明。

二、被告范長安、張昌財部分：本件原判決以公訴意旨略以：緣九十四年四月初，台灣台中地方法院檢察署因指揮台中市調查站偵辦太萊公司董事長何政鋒等人涉嫌炒作股票案，函請財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱ＯＴＣ）調閱太萊公司股票監視報告，ＯＴＣ乃向各交易券商函查並調閱交易人資料及錄音帶等物，何政鋒、林寶娜因此輾轉自豐銀證券股份有限公司總行副總經理兼太萊股票作手郭振國處獲悉上情，並取得ＯＴＣ之調閱函，證實確有此事後，遂透過該公司顧問亦即被告立委張昌財之顧問張大方，於同年四月十二日晚間九時許，安排何政鋒、林寶娜與張昌財及其國會特別助理即被告范長安等人在台北市喜萊登來來飯店會面，席間何政鋒、林寶娜向張昌財說明公司遭調查之事，並請張昌財利用立委職務之便，出面向ＯＴＣ、行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）等單位施壓擺平ＯＴＣ函查太萊股票炒作疑案，張昌財瞭解何政鋒、林寶娜狀況後，表示可以幫忙處理該案，其餘細節部分與范長安、張大方聯絡，談妥後張昌財隨即離去；次日張昌財透過張大方向林寶娜、何政鋒表示擺平案件之代價為一百五十萬元，可先付前金三十萬元，餘款一百二十萬元以聘請張昌財為太萊公司顧問之名義為掩飾，分十二個月按月支付十萬元，而依約每月十萬元中之六萬元歸張昌財、四萬元屬張大方。何政鋒、林寶娜二人為避免影響太萊公司股價、公司營運及假技術移轉套取資金、炒股等不法情事遭司法調查，而對張昌財違背職務之行為同意交付賄賂，當日隨即支付前金三十萬元及第一個月份之十萬元予張大方。張大方則交付第一個月之十萬元及前金中十萬元予國會助理范長安作為酬勞，餘款二十萬元目前尚未交付張昌財。張昌財明知依立法委員行為法第十六條規定：「立法委員受託對政府遊說或接受人民遊說，不得涉及財產上利益之期約或接受」，及同法第十七條規定：「且不得受託對進行中之司法案件進行遊說」，及要求相關公務員至其國會辦公室接受詢問亦以業務有關為限。張昌財為求圖得不法所得，竟違背職務指示並授權助理范長安、顧問張大方以立委張昌財名義傳真行文「行政院金融監督管理委員會」，要求證期局人員於九十四年四月十四日到立法院中興大樓四一○室張昌財委員辦公室說明太萊案，並要求立即停止所有函調行動，違背職務進行干預：㈠、證期局人員鑑於立委對該機關行使預算審查及質詢權，乃不敢怠慢立即指派第三組副組長呂淑玲及承辦人伍思吟於九十四年四月十四日赴張昌財立委辦公室說明太萊案，惟特別助理范長安、顧問張大方，不滿證期局人員對太萊案之說明，施壓未達目的，而陸續有下列行為：⒈旋即於同日再次傳真發文要求證期局另派員說明太萊案之調查內容及範圍。⒉然范長安、張大方因於九十四年四月十四日晚間，自林寶娜處得知ＯＴＣ全省函調太萊股票全部交易資料，係源於檢察官指揮台中市調查站正在調查之太萊公司炒股疑案，方函請ＯＴＣ出具監視報告，范長安故而於九十四年四月十五日，要求證期局第三組組長王銑、承辦人伍思吟再次赴張昌財辦公室說明太萊案時，據以引用而要求證期局於一週內結案，王銑不得已而應允一週內會結案。㈡、嗣後，范長安自證期局處得知已分別發函調查局、台中市調查站等單位之太萊公司股票分析報告結果沒有問題，而告知張大方表示證期局係主管機關，分析報告沒有問題，函轉調查局時亦會結案。張大方隨即告知何政鋒、林寶娜，表示立委張昌財已擺平該案，ＯＴＣ、證期局、調查局、台中市調查站等四單位已結案。何政鋒、林寶娜遂依約定自四月起，以聘請張昌財為太萊公司顧問名義，繼續支付其餘之一百二十萬元。張昌財、特別助理范長安在四月二十二日（周五）通知擺平該案件後：㈠、於九十四年四月二十五日（周一）立即透過張大方向何政鋒催促簽訂顧問合約以支付酬勞，且於四月二十五日欲陪同國民黨主席連戰赴大陸，行前以亟需現款為由，透過范長安向太萊公司要求透支顧問費十萬元，經太萊公司顧問張大方向何政鋒說明後，張大方指示秘書鍾明純，將十萬元匯入范長安在監察院郵局之帳戶內，隨由范長安悉數領出並換成美金三千一百元後親交張昌財。㈡、張昌財復於五月十二日、十三日前往歐洲，行前仍以亟需現款為由，透過范長安再向張大方透支太萊公司所支付之款項八萬元（連同前述十萬元共計預支十八萬元），張大方乃將八萬元現金交付范長安，由范長安兌換成二千歐元後親交張昌財。九十四年四月二十六日張大方與何政鋒完成簽訂立委張昌財擔任太萊公司顧問合約，何政鋒指示太萊公司財務人員辦理一百二十萬元簽核作業；五月三日太萊公司財務部人員開立太萊公司聯邦銀行中和分行面額十萬元且未指定受款人之十二張支票交予何政鋒，再由何政鋒將支票交付張大方收執，張大方除將第一個月份之十萬元支票返還何政鋒外，餘十一張支票則存入張大方使用之鍾明純華南銀行中港分行帳戶內託收，按月兌領後續一百十萬元，而依約每月十萬元中六萬元歸張昌財、四萬元屬張大方，迄九十四年七月止，張昌財已自太萊公司處收取三個月計十八萬元（已先行取得如前，由張大方先墊付）。因認被告張昌財、范長安二人均係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益之罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告等人犯罪，因而撤銷第一審論處張昌財共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑、范長安共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用職權機會及身分圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，改判諭知被告等人無罪，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體觀察，始賦予客觀評價，而就對立事證所為之證據取捨，須分別予以說明，不能僅執其中一端，置其他證據於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。原審認定被告等人無罪之理由，係以張昌財就張大方係自行假借其名義，以擺平ＯＴＣ調查太萊公司案件，向太萊公司收取現金四十萬元乙節，並不知情，且張大方亦未曾告知或透過范長安轉知張昌財云云。惟查，第一審判決認定被告等人有檢察官所指共同對於非主管及監督之事務，利用職務及身分圖自己及其他人不法利益，因而獲得利益之犯行，係以張大方供稱：范長安向其表示，張昌財同意以蓋印「立委張昌財」用章來完成合約（指顧問合約），且其亦跟張昌財報告經過，並經張昌財之授權，始至張昌財立委辦公室內，由范長安向辦公室主任施焜松及秘書羅惠如索取張昌財之簽名章，在契約上蓋簽名章，完成契約簽訂事宜（見第一審判決理由參、〈伍〉、九、㈠至㈡）。及范長安所供：張昌財不在意契約內容為何，只要每月收到張大方交付之六萬元即可，伊事前有向張昌財索取身分證影本作為向太萊公司支領顧問費及辦理所得稅報繳之用，並獲張昌財之同意，欲取得「立委張昌財」用章來完成合約。前述經張昌財授權伊在太萊公司顧問合約蓋印之隔日中午一點左右，張大方偕同鍾明純拿一式二份尚未用印之太萊公司與立委張昌財顧問合約到立法院張昌財辦公室內，伊有向現場之辦公室主任施焜松及秘書羅惠如表示，要索取委員簽名章蓋印，隨後即自抽屜拿立法委員張昌財簽名章，蓋印在該合約及騎縫上，順利完成兩份合約，交予張大方預定再攜往太萊公司準備請款等情。並佐以張昌財以立委身分，又係高級知識分子（博士），自不可能無端不問明或交待用途即隨意交付身分證影本及個人印章予范長安使用（見第一審判決理由參、〈伍〉、九、㈢至㈦）。從而認定范長安所稱於取得張昌財身分證影本時即告知係簽立顧問合約使用，及張昌財對簽約之事亦事前知情等情，為其主要論據之一。

而第一審判決上開論述說明各情是否屬實，攸關本件事實如何及如何為法律之適用，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明第一審判決上開論述說明各情，何以不能為不利於被告等認定之理由，自嫌查證未盡且理由欠備。㈡、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。查，原判決有下列調查未盡或證據證明力之判斷，違背經驗法則及論理法則之違誤：①、涉犯貪污治罪條例所定各項罪行者，除本身親為外，其隱身幕後而透過第三人向他人聯繫、交涉，而遂行其犯罪者，亦常有之。

如該第三人因受隱身幕後者之託而利用此一與他人聯繫、交涉之機會，縱從中獲取隱身幕後者所不知之非法利益（即所謂黑吃黑），該隱身幕後者亦難卸所應負之罪責。查，原判決以范長安及張大方九十四年四月二十五日十二點二十九分五十四秒通訊監察內容，及九十四年七月二十六日自張大方之盈成公司扣押物編號甲玖記事本電話簿，其內記載「6月3 日提現60000（范Ｒ）、入華銀行94、6、5~95、4、5、委員透支」、「7月5 日、委員透支」、及「8月5 日華銀委員60000」等紀錄，認張昌財就張大方自行假借其名義，以擺平ＯＴＣ調查太萊公司案件，向太萊公司收取現金四十萬元一事，毫無所悉，張大方亦未曾告知或透過范長安轉知（見原判決理由參、四、㈨）。縱上開黑吃黑之情係屬真實，惟如何逕可推論張昌財所收取之十八萬元非屬圖利自己之不法利益？二者有何關聯性？原審未予究明，即遽為張昌財有利之認定，容有違誤。②、原審認定張昌財預支之顧問費十八萬元，乃係洽談轉賣石油、手機等業務所收受之費用，似以張大方與林寶娜於九十四年四月二十二日十六時五十一分通訊監察內容（見原判決第一七九頁第十九行至第一八三頁第五行）為其依據。惟稽之該通訊監察內容，僅見張大方曾向林寶娜告知安排轉賣手機、石油等業務，並未言及張昌財預支之顧問費十八萬元，乃係洽談轉賣石油、手機等業務所收費用之情，則原判決逕認張昌財辯解可採，已有判決不依證據及調查未盡之違誤。況上開通訊監察內容亦同時涉及本案ＯＴＣ調查太萊公司乙情，此部分何以不得憑為認定被告等有罪認定之依據？乃原判決割裂適用，逕採部分通訊監察內容資為被告等有利之認定，其證據證明力之判斷亦有違經驗法則及論理法則。㈢、刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查本件公訴人雖以被告等人，利用立委、立委助理，以向證期局施壓擺平案件為條件，共同收取賄款朋分圖利個人之行為，認涉犯九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益罪嫌而提起公訴。原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明被告等涉犯上開罪嫌，因而撤銷第一審論處被告等人圖利罪刑，改判諭知其等無罪。惟稽之檢察官起訴書，除犯罪事實欄敘明：「……何政鋒、林寶娜二人為避免影響太萊公司股價、公司營運及假技術移轉套取資金、炒股等不法情事遭司法調查……」（見檢察官起訴書第十二頁第二、三行）、並以何政鋒所證「倘立委張昌財能協助擺平該案，我所獲益的情形如下：①、太萊股價能維持而不會持續下跌，則我持有之高額太萊股票價值不會減損。②、股價不下跌，則我已持有一億一千七百五十萬元之太萊可轉讓公司債（佔發行百分之八十五），較容易出售，且當時正與特定人洽談出售事宜。因該公司債無法出脫，對我個人是很大的財務負擔。③、若該案擺平，股價不下跌，則今年公司計畫辦理一億二千萬元現金增資案比較容易通過，且投資人比較願意認購，可順利完成增資。④、若現金增資完成，就能更改善公司負債比及財務狀況，可助益公司營運面。⑤、因當時我持有公司債太多，財務負擔太重，又欠缺資金護盤，乃聽信張大方以日本技術移轉名義，套取公司資金近二千萬元，投入護盤，我深怕此情遭ＯＴＣ、調查局等單位發現，如能向ＯＴＣ、證期局或調查局擺平案件，則此情可不被發現。⑥、九十四年三、四月間我與陳浚堂有合作拉高股價買賣一千張太萊股票，但當時已衍生糾紛；又九十四年一、二月間我與上市如興公司董事長陳信宏曾有合作配合鎖單一千張太萊股票之事情，也衍生糾紛，此兩件事件我亦怕被ＯＴＣ、證期局或調查局發現，如能擺平該案，兩件事將不會被發現。」（見起訴書第一○六頁）等語，憑為認定被告等涉犯檢察官起訴犯行之證據。則依起訴書內容所載，被告等圖利何政鋒及太萊公司不法利益乙節，應亦涉犯九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益罪嫌，第一審法院亦據此論以被告等罪刑。乃原審置此於不論，逕為被告等無罪之諭知，揆諸上開說明，非無可議。

綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決關於范長安、張昌財部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即上訴人蔡永澤、郭振國）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人蔡永澤上訴意旨略稱：①、原判決以修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款（現為第七款）之規定屬抽象危險犯，認只要具備法定構成要件，其違法行為即已成立，至實際上市場行情是否確因買賣行為而受影響，並非所問。並以ＯＴＣ函文所示，太萊公司股票未達該中心公布注意或處置標準，亦不足為蔡永澤等人有利之認定云云。惟修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三、四、五款，以犯罪意圖為構成要件，至於第六款操縱行為罪與第一款不履行交割罪，均不以抽象犯罪意圖為構成要件，條文規定甚明。原判決將該第六款解釋為抽象危險犯，有違罪刑法定原則，又未說明其立論根據，有判決不備理由之違背法令情事。從而，原審未予調查斟酌ＯＴＣ函所認：「尚難單以投資人持有該種股票之數量，斷定其行為是否對某種股票價量變化造成影響。」、「尚難斷定如興公司於九十三年十月二十日至二十二日間買進太萊股票之行為即為九十三年十月二十八日其股價上漲至二十四點六元之因」、「太萊股票於九十三年十月至九十四年六月交易價格無不正常波動，亦未被列為警示股票」等語，竟認定：「且在事實上亦確帶動太萊公司個股之成交量及股價均上揚，而太萊股價上揚，如興公司依事前協議以實際交易價與底價差額作為之佣金亦將隨之高漲，……。」

顯有判決理由與所引證據不符之違誤。②、原判決雖認蔡永澤等有相互約定價格之相對買賣行為，惟我國係採券商交割制度，投資人之買方與賣方，彼此間並不辦理交割，而本案太萊股票之買方與賣方又不在同一證券商買賣股票，在從事股票買賣時，只能參考券商看板上顯示之市場價格為買進或賣出，每天又有漲跌幅限制，皆係在合法範圍內買賣股票，實不能解釋為影響股價之操縱行為，原判決未審酌券商買賣股票制度，是否即可認定個別投資人買賣股票而影響股票交易價格，亦有判決不備理由之違誤。

③、起訴書僅認定蔡永澤參與九十三年十月二十日至二十二日買賣太萊股票，原判決亦認定何政鋒於偵查中自白其於九十三年十二月底打電話終止與蔡永澤間之委任關係。然對照何政鋒及同案被告林寶娜之供證情節，蔡永澤於九十三年十二月間，業經何政鋒解除委任，而改由林寶娜洽請郭振國操盤，自不能以監聽內容遽認蔡永澤仍持續參與操縱太萊公司股價之情事。原判決未區分蔡永澤應與其他被告不同責任範圍，竟籠統認定全部被告有共同犯意聯絡，顯有未受請求之事項而予判決之違誤。④、承上，本案被告有多人，各人參與買賣股票之行為及時間，均有不同之處，未必皆有共同意思聯絡，原判決未詳加區分，一律以違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款處罰，亦有違誤。⑤、原判決既認蔡永澤違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定，但原判決卻又認同另違反同條項第三、四、五款，已包含於第一項第六款內，其適用法條似相矛盾。況原審於判決理由內，多處提及蔡永澤違反該同條項第三、四、五款之規定，顯有判決理由矛盾之違誤等語。㈡、上訴人郭振國上訴意旨略稱：①、原判決分別以郭振國與何政鋒、林寶娜、張大方、蔡永澤、吳志強等人，及郭振國與何政鋒、林寶娜、張大方、黃清貴、蔡永澤等人之通訊監察錄音及譯文資料，資為認定郭振國有通謀及影響股價意圖而操縱股價行為，及通謀發布不實利多消息之依據。惟稽之本件相關之通訊監察書，其中「監察對象」欄內僅記載綽號「阿水等四人（九十四年四月一日之核發書）」、「阿太等計七人（同年月十四日之核發書）」、「阿太等計五人（同年月二十九日之核發書）」、「阿太等計六人（同年五月十九日之核發書）」、「阿太等計四人（同年六月十六日之核發書）」

、「阿太等七人（同年七月十四日之核發書）」，且於監察理由均僅載「本件被告等人均係私下隱密為內線交易之協商，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」。又依原判決所認另案被告陳浚堂於九十四年三月三十日即於台中市調查站接受檢察官訊問之供述內容等情以觀，足證本件檢察官於核發上述通訊監察書時，遲至九十四年三月三十日即已確知受監察對象即為郭振國及其餘同案被告，並知悉其等真實姓名及相關年籍資料，詎仍於九十四年四月一日起至同年七月十四日間均以上開「阿水」或「阿太」等綽號作為監察對象之核發，且又無代號對照表致無法確認監察對象之個別真實身分，實有違通訊保障及監察法第十一條第一項第二款規定通訊監察書之應記載監察對象，及九十一年六月二十七日之通訊保障及監察法施行細則第九條之規定。故上開通訊監察書核發及譯文應屬九十六年七月十一日公布修正通訊保障及監察法第五條第五項違法監聽情節重大所取得之證據資料無證據能力之規定，或應依刑事訴訟法第一百五十八條之四明文規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，認本件實施偵查程序之公務員依違反憲法之法律所定程序所取得之通訊監察內容，係違背法定程序取得之證據。②、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。原判決係以通訊監察之監聽譯文，資為不利郭振國等人之論證，但該監聽譯文或僅為「摘要報告」，或其「譯文報告表」之「監聽對象」

、「監聽電話」、「作業人員」欄均未為任何記載，且監聽單位、實施監聽之依據、譯文製作日期及其所屬機關等相關事項，非惟均未記載，亦未經製作人簽名其上，與法律規定之程式已難謂合，則該等監聽譯文，應無證據能力，原判決遽採為不利郭振國等人之判決基礎，同有判決違法之可議。③、原判決有下列理由不備及理由矛盾之違誤：⒈原判決以太萊公司之何政鋒為拉高太萊公司股票交易價格，先後多次與如興公司之陳信宏、沅堡投資顧問有限公司之陳浚堂、復華證券股份有限公司之蔡永澤及郭振國等人通謀意圖影響太萊公司股價而操縱股價，且與股市名嘴黃清貴散發不實利多消息以拉抬股價等情，認定郭振國涉犯修正前證券交易法第一百五十五條第一項第五、六款等罪。惟依何政鋒、林寶娜所供，及上訴人與林寶娜之監察通訊監察譯文所示，雖太萊公司股票係交由郭振國操盤，然實際上關於太萊公司股票買賣之價格、數量均係郭振國依何政鋒指示辦理買賣交割手續，並非郭振國得自行予以決定價格、數量進行交易。即郭振國至多僅為何政鋒等人操縱太萊公司股價之工具。而原判決對此有利於郭振國之證據，並未依卷內證據詳為調查。⒉原判決既認何政鋒於九十三年十二月底，因對蔡永澤操盤方式不滿，遂改任郭振國與林寶娜共同操盤太萊公司股票等情。則郭振國對於何政鋒、蔡永澤、吳志強、及如興公司陳信宏、陳啟斌等人於九十三年十月間合謀以對敲方式為操縱太萊公司股價之協議，實無所認知，自無事前為共同通謀行為。另依何政鋒所供，郭振國雖有替何政鋒下單買賣太萊公司股票，然並無獲得相當之佣金或利益，亦徵郭振國僅係單純受託辦理股票買賣交割程序，惟原判決對此並未詳予交代。且原判決認「綜合上開所述，被告何政鋒為『護盤』太萊公司股價，藉由具備證券專業背景之被告蔡永澤、郭振國提供協力」，足認郭振國未必有與何政鋒等人有事前共同謀議之主觀，惟原判決竟斷然續認「從事上開不法行為，被告等具備本條款操縱太萊公司股價之主觀犯意，自無疑義」云云，亦有事實與理由相互矛盾或理由不備之違誤。⒊原判決認定郭振國散發不實利多消息，誘引投資散戶進場購買太萊公司股票。惟同案被告黃清貴供稱，太萊公司之消息係由何政鋒、林寶娜所提供云云，顯見黃清貴係受何政鋒及林寶娜之指示散發太萊公司之利多消息，實與郭振國無涉。且縱認郭振國曾介入此部分行為，然依林寶娜及黃清貴所述，本件至多僅由何政鋒、林寶娜等人委託黃清貴依太萊公司法說會之書面資料（即營收狀況等資料）為太萊公司宣傳、廣告，而從未委託黃清貴散發「不實」之利多消息。系爭所散發之「不實」利多消息均係黃清貴自行撰擬，非在原委託之範圍內，郭振國並無原判決所謂散發不實利多消息，誘引投資散戶進場購買太萊公司股票之情事，是原判決所認顯有違誤。⒋原判決認郭振國與林耕然、王舒棒、黃清貴、黃輝煌等人，有拉抬秋雨公司股價之共同犯意聯絡與行為分擔，而違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第五款、第六款規定。惟郭振國僅係居間聯繫之人，並無與林耕然及黃清貴有何犯意聯絡與行為分擔，郭振國乃係基於職務之專業，居間聯繫林耕然等人為相互交易買賣秋雨公司股票，並無協議通謀拉抬秋雨公司股價之犯行，且實際上秋雨公司股票買賣之價格、數量，郭振國均無參與決定，僅係聽從林耕然、黃清貴等人之指示，擔任聯絡人之角色，郭振國至多僅為何政鋒等人操縱太萊公司股價之工具，自難以操縱股價罪相繩。⒌郭振國以陳福順、林何阿鳳之人頭帳戶購買之秋雨公司股票，係於本件案發前即已購買，可知郭振國乃長期投資秋雨公司之投資人，並無炒作拉抬秋雨公司股價。且郭振國對於所持有之秋雨公司股票，乃係單純聽聞林耕然、黃清貴等人之建議，始進證券市場為交易，並無與渠等協議通謀而有拉抬秋雨公司股價之意圖。再者，郭振國自九十三年八月十六日起所買賣之秋雨公司股票均依當時股票市價下單，均未影響證券市場行情，並無拉抬秋雨公司之股價。況郭振國亦無從中獲得任何利益，甚至全部出清股票仍虧錢，自無影響秋雨公司股價之意圖或操縱行為，是原判決所認顯有違誤等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定蔡永澤、郭振國有原判決事實欄所載之違反證券交易法之犯行，因而撤銷第一審對其等所為之科刑判決，改判論處蔡永澤共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪刑（有期徒刑三年）、依修正前刑法連續犯規定，改判論處郭振國共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪刑（處有期徒刑三年六月）。係以：蔡永澤、郭振國之部分自白、證人即共同被告何振鋒、陳信宏、陳啟斌、張大方、林寶娜、陳浚堂、黃清貴、另案共犯林耕然、王舒榛、黃輝煌、陳育珅、證人姚淑芬、吳志強、蔡明書、方雅萍、林鴻潭、陳麗華、王國庭之證詞、ＯＴＣ函覆關於林鴻潭於九十四年六月間買賣太萊公司股票交易明細資料、林鴻潭之華南銀行頭份分行000000000000號帳戶交易資料、證券交易所太萊股票監視報告九十四年六月三日成交買賣前二百名投資人明細表、何政鋒之人頭帳戶即杜美連、林沅錡、吳玉芬、柯宜娟、吳伊芸、蔡萓鎂、黎倍宏、許政輝、賴瑞麟等人頭帳戶存摺及交易明細、九十四年七月二十六日搜索太萊公司何政鋒辦公室之扣押物編號甲拾貳電話錄音帶、卷附通訊監察錄音及譯文資料、ＯＴＣ九十四年四月二十一日證櫃交字第○九四○三○○○一八號函交易意見分析書、九十四年七月二十六日太萊公司扣押物編號甲捌「支票存根及空白支票一張（票號0000000號）」、九十四年三月十九日陳浚堂公司扣押物編號捌─３「備忘錄第三頁資料」、拾─２「太萊公司資料中之何董控制股票、太萊原始控股人頭戶、太萊股東分析明細資料」、編號拾伍─４「九十四年三月陳浚堂與何政鋒電話錄音譯文」、陳浚堂住處扣押物編號捌─３「備忘錄三頁」、編號參─１「投資資料」、編號伍「交易資料」、編號拾─２「太萊公司資料，何董可控制股票（第一頁）、太萊原始控股人頭戶（第二頁）」、編號拾伍─２「錄音帶譯文」、編號捌─３「備忘錄」、參─１「投資資料」、肆─４「買賣明細表」、伍「交易明細」、玖「支票影本」、拾─２「太萊公司資料」）、編號拾伍─４「錄音帶」及「譯文」、何政鋒於國泰世華銀行光復分行保險箱開戶資料、何政鋒炒股保證價差聯邦銀行中和分行000000000000帳戶開戶資料、支票影本、ＯＴＣ九十四年四月二十一日證櫃交字第○九四○三○○○一八號函交易意見分析書、股市理財廣告─天魁老師專欄、記者魏興中、余美慧、洪培珊網路新聞報導資料、黃清貴扣押物編號甲陸「新聞資料─太萊六二五○基本分析」、卷附九十四年三月二十九日至三十一日工商時報刊載之太萊公司不實利多消息報導、扣押物編號甲壹─７「證券資料」、台灣證券交易所股份有限公司九十四年十月十三日台證密字第○九四○○二四六七四號函附秋雨公司九十四年六月二十三日九十四年七月二十九日股票交易分析意見書暨相關報表附件、九十七年九月三日台證密字第○九七○○二六四八○號函附之林沛瀅、林星逵、林何阿鳳買賣秋雨公司股票交易資料（含交易明細及證券帳號）、九十七年九月二十四日台證密字第○九七○○二八七九二號函附之九十四年六月二十

三、三十日秋雨公司股票之成交檔資料，秋雨公司基本資料查詢表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就蔡永澤、郭振國，否認有操縱證券交易價格，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，則應進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件相關通訊監聽錄音，係檢察官依當時有效之通訊保障及監察法第五條第一項第一款規定，以職權核發通訊監察書，係屬合法而具證據能力已如前述。且本件執行通訊監察既經台中市調查站執行及錄音，並由該站調查員譯為文字，即係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題。原判決已於理由壹、六內敘明其憑以認定本件通訊監察資料具證據能力之理由，郭振國於原審復未爭執監察錄音與譯文內容有不符之情，郭振國上訴意旨①、②質疑譯文形式要件之欠缺云云，要非可取。㈡、原審綜合何政鋒、林寶娜、郭振國、陳信宏、蔡永澤等人供述，認定何政鋒為「護盤」太萊公司股價，藉由具備證券專業背景之蔡永澤、郭振國提供協力，從事操縱太萊公司股價之不法行為，彼等具備本條款操縱太萊公司股價之主觀犯意，自無疑義（見原判決理由貳、二、、2、（2））。所為論斷，核與經驗法則、論理法則均無違，郭振國上訴意旨③、⒉指摘原判決認定其等為相對委託買賣行為時，主觀上具有不法拉抬股價之意圖，有判決事實與理由矛盾云云，顯屬無稽。㈢、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決依憑郭振國、何政鋒、林寶娜、陳信宏、陳啟斌、蔡永澤等人供（證）述，及前揭證據資料，認定原判決事實欄壹、二部分，何政鋒與陳信宏、陳啟斌、蔡永澤、郭振國及未經起訴之吳志強間之協議，係屬通謀行為，而於實際交易時，以約定價格及數量，彼此買賣，則為相對委託行為，另其等在一定期間內重複多次為買賣之相對委託，益顯彼此之通謀及影響股價意圖（見原判決理由貳、二）；依憑何政鋒、林寶娜、郭振國、陳浚堂、黃清貴等人供述，並佐以相關通訊監察紀錄及上開證據資料，認定原判決事實欄壹、三部分，何政鋒、郭振國、林寶娜、陳浚堂，及何政鋒、郭振國、林寶娜與黃清貴間，分別有犯意聯絡及行為之分擔，已詳敘其憑以認定之理由及證據，並認各行為人間，非僅為上開犯行之工具，而係實已實行原判決犯罪事實欄所載之各犯罪構成要件行為（見原判決理由貳、三），經核並無違誤。又原判決基此認「被告陳信宏、陳啟斌、蔡永澤、吳志強與被告何政鋒間就如興公司之鎖單對敲買賣太萊公司股票，事前有相對委託及退佣協議之犯意聯絡，事後並實際以對敲方式相對成交買賣太萊股票，而與林寶娜、郭振國、蔡永澤、吳志強間有行為分擔，故其等就被訴如興公司鎖單對敲交易太萊公司股票之犯行，為共同正犯。

」（見原判決第一○八頁第十二至十八行），亦無違誤。蔡永澤上訴意旨③、④、郭振國上訴意旨③指摘原判決未詳敘其憑以認定渠等為共同正犯之證據及理由，及原判決未予區分責任範圍，逕予認定渠等為共同正犯云云，顯與卷證資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。至原判決對於各共同被告行為分擔及其時點之敘述，雖略為概括，稍有微疵，惟尚不影響對於其等成立共同正犯之認定，亦不得據為上訴第三審之合法理由。㈣、九十三年四月二十八日修正之證券交易法第一百五十五條第一項及第一百七十一條第一項第一款分別規定：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。二、（刪除）。三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。」、「違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。」又上開第一百五十五條第一項第三款之處罰，係以「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格」為其犯罪構成要件。如行為人與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買集中交易市場某種有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，其目的係使該有價證券之股價維持於一定價位即俗稱「平盤」，或有其他俗稱「護盤」之行為，而非意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格時，則應屬行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定之範疇，不得依同條項第三款處斷，業如前述。原審依據何政鋒、林寶娜、郭振國等人所述，渠等係因為維持股價，始與如興公司達成協議，對敲買賣太萊公司股價，並稽之太萊公司股價自九十三年十月一日至同年月十九日間之最高收盤價僅二十一點七元，且九十三年十月十三、十四日均係下跌而言，在客觀上，九十三年十月二十日後之鎖單交易，使股價小幅上漲，僅達維持股價之效。因而認定具有操縱太萊公司股價之犯意聯絡之何政鋒、蔡永澤、郭振國、陳信宏及陳啟斌等人之行為目的係為維持太萊公司股價，而違反行為時證券交易法第一百五十六條第一項第六款規定，即無違誤。縱原判決事實欄壹、二記載：「……何政鋒因亟欲拉抬太萊公司股價，以利誘一般投資人戶進場買進太萊公司股票，即透過張大方引介蔡永澤代為操盤。蔡永澤於十月中旬透過吳志強（未據檢察官起訴）乃引介如興公司董事長陳信宏、副總經理兼特助陳啟斌協助何政峰不法操控太萊公司之股票價格，渠等五人共同基於犯意聯絡，為如下謀議及犯行……。」等語，所使用「拉抬」字眼，易與同條項第三款之「抬高」意思，相互混淆，略有微瑕，惟摒除此部分用語，尚不影響全案之情節及判決之本旨。蔡永澤上訴意旨⑤、指摘原判決有適用法則不當云云，應有誤解。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。蔡永澤、郭振國此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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