最高法院一○○年度台上字第一七一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一七一六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

陳淑芬

　　　　　　王璐璐

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月八日第二審判決（九十八年度上更㈡字第一一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第三九二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，其主觀構成要件並非僅以為「自己」不法所有之意圖為限，若具有為「第三人」不法所有之意圖，仍成立犯罪。原判決罔顧證人李筱明（業經國防部最高軍事法院論處行使不實登載公文書罪刑確定）所為：有告知被告陳淑芬，這是假結報，結報所得的錢，交給董超杰（已經同上軍事法院論處貪污罪刑確定），方便（前）國防部中山科學研究院（下稱中科院）院長陳友武（亦經同上軍事法院論處貪污罪刑確定）運用之證言，遽認陳淑芬與上揭軍人就被訴之貪污罪名部分，尚乏「共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡」，既不論以貪污詐取財物罪之共同正犯，亦不論以該罪之幫助犯，顯然疏未斟酌其當有「為第三人不法所有之意圖」，自有適用法則不當之違法。㈡、系爭民國八十八年十一月十七日及同年、月二十五日以張有田名義出具之蘭花交易收據，既經張有田、張筆能父子供明未曾和中科院做過花卉生意，亦未見過被告王璐璐等語，足見該二紙收據內容皆不實在，屬於未經張家父子授權製作之虛偽文書。則此偽造之收據，既經王璐璐之夫陳友武交給董超杰或吳雪芳（已經論處偽造文書罪刑，並宣告緩刑確定），轉交李筱明在該收據上之買受人欄內，蓋以中科院銜章戳，陳淑芬並依（國軍財務）報結程序辦理經費核銷，竣事後將款匯給或（直接）交付王璐璐，「當然無法由李筱明之匯款、採購等資料中，查得『張有田』之相關註記」。原審不傳喚經手諸人予以詳查，祇因王璐璐否認提供收據，即為其有利之認定，非無查證未盡之違失。㈢、原判決附表二之一編號一、二、四及六所示之購買蘭花禮品收據，雖背面或相關之送禮名冊，分別註記有「用途：致慶賀用。

劉和謙夫人、羅本立夫人等人」、「用途：致慶賀用。劉和謙、宋利川、王凱典夫人」、「用途：致慶賀用。馮世寬、劉曙晞、謝建榮夫人」、「陳榮齡、劉和謙、宋長志、羅本立」各等情。

但據劉和謙供稱：「只有逢年過節及我生日的時候，才會收到中科院致贈的蘭花」；羅本立供稱：「印象中，只有在我生日及農曆年時，有收到中科院致贈的花卉，此外並沒有收到中科院送的禮物」；劉曙晞供稱：「我只有在生日、春節、端午、中秋節時，才會收到中科院致贈的花卉」各等語。衡諸是類收據所載交易日期，既非上揭國軍將領（或夫人）之生日、年節，可見提供單據之王璐璐造假，原判決就此等不利於王璐璐之證據何以不加採用，無所說明，顯然理由欠備。㈣、李筱明另供明：有一張八十九年八月三日購買新台幣（下同）七萬一千四百元之家電禮品收據，係混雜於王璐璐提供之買花收據一起送來，因祇有貨品編號，卻無品名，伊向董超杰報告後，退還王璐璐，但後來仍送來，經董超杰向王璐璐探詢，未獲正面回應，乃指示陳淑芬逕向商家查詢品項，填載完整後，憑以結報請款，伊不清楚是否確有購買家電及有無以之作為禮品等語，「堪認」該發票「係為詐領公款而假結報」，原判決竟先謂「查無李筱明支付該筆電器禮品款項予被告王璐璐之紀錄」，復稱「後來就將這張發票結報……卻有這樣的單據去做結報」，顯然理由前後矛盾，而其不採上揭李筱明所為不利於王璐璐之供述，憑以認定王璐璐犯罪，又不說明不採用之理由，亦有理由不備之違失云云。惟查：㈠、刑事法上之財產犯罪，其以「意圖為自己或第三人不法之所有」，作為主觀構成要件者，於複數行為人而（被訴）成立共同正犯之場合，因各行為人間具有共同犯罪之意思聯絡、行為分擔，此一主觀構成要件之充足，應指基於共同意圖為「自己」不法之所有，而不得割裂為其中部分行為人係基於意圖為自己不法之所有，其他之人則基於意圖為「第三人」不法之所有。於幫助犯之場合，亦同。

原判決就陳淑芬被訴共同犯貪污利用職務機會詐取財物罪嫌部分，認無積極確證足認有共同犯意聯絡、行為分擔，並指摘第一審遽依該罪之幫助犯論處，核非適當，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改成不另為無罪之諭知。既充分說明其如何難認符合該罪之主觀構成要件與客觀構成要件，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨指摘其僅就共同為「自己」不法所有之意圖，有所論述，疏未斟酌為「第三人」不法所有之意圖，有適用法則不當之違失一節，容有誤解。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，因未經被告予以反對詰問，原則上不具有證據能力，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定甚明。雖然同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五定有例外，倘不符合此例外情形，當回歸原則，無具證據之適格。既非適格證據，即無證明力，不能採用憑為認定被告犯罪之依據，乃當然之理，故既已說明某項證據資料缺乏證據能力之判斷，自毋庸贅敘其無證明力之理由，不生判決理由不備之違法問題。原判決理由甲－壹內，載明「……劉和謙、劉曙晞、羅本立、陳燊齡、宋長志……分別於調查局所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及辯護人既否認該陳述有證據能力，且查無其他例外得以之作為證據之各種情形，其（等）所為之陳述，應無證據能力」，檢察官上訴意旨指摘原審違法未就上揭諸人之審判外陳述，如何不足採為認定王璐璐犯罪依據之理由予以說明一節，核非確實依據卷內訴訟資料而為主張（其實上揭諸將官所為者，皆屬憑印象之不確定供詞，無證明力可言）。㈢、刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決，此觀刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項及第一百六十一條第一項規定即明。晚近經立法院審議通過，由總統批准施行之公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」是往昔法院和檢察官接棒、聯手蒐集不利於被告之證據，務必將被告定罪之辦案方式，已經不合時宜。易言之，檢察官如無法提出證明被告犯罪之確切證據，縱然被告之辯解猶有可疑，但基於公平法院之理念，仍須落實無罪推定原則，逕為被告無罪之諭知，無許檢察官反指法院未盡查證職責，資為合法上訴第三審理由之餘地。原判決理由丙－四－㈢－４內，說明：王璐璐堅稱張有田之收據，非伊提供給中科院核銷，而張有田、張筆能父子亦在第一審證稱不認識王璐璐，也不識王璐璐所經營之璐西花采坊當時助理朱秀珍，系爭二紙收據內容非伊父子所書寫，伊家未與中科院交易，收據內之印文，無法確定是否偽造等語，再由李筱明之匯款、採購資料中，查無「張有田」之相關註記，可見並無積極事證足認此二紙收據，確係由王璐璐提供。另於理由丙－四－㈤－１至３內，載明：王璐璐堅稱未代為採購上述之七萬一千四百元電器用品，系爭發票亦非伊所提供，該發票所由之商家係在台北市士林區，伊絕無遠從新店住處前往交易必要等語，衡諸王璐璐家中未遭搜得該發票所示之家電用品，而該商家人員張惠供明不認識王璐璐，亦不能確定有無和王璐璐交易，且未將家電商品出售給中科院等語，李筱明之匯款、採購資料中，確無是項支付紀錄，璐西花采坊之存摺明細表，同無匯入該款項之記載等各情，尚乏積極事證足證王璐璐有代購此電器禮品之事；更指出董超杰在第一審審理中，曾到庭具結後，澄清該紙家電發票，雖然李筱明說是「跟王璐璐的花卉單據一起來的」，但其實係陳友武「院長帶回辦公室，伊就轉交給李筱明」，憑以結報請款；李筱明在軍事法院審判中供證：該發票上原無品名記載，董超杰指示陳淑芬以電話逕向商家查詢、補載，未改變其內容，無變造不實可言（均不足憑為不利於王璐璐犯罪認定之依據）。此部分所為之證據取捨、評價及得心證理由，俱有各該證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則（匯款與結報，乃分屬二事，且互不矛盾）。檢察官既未善盡舉證責任，以說服法院形成確信王璐璐有罪之堅強心證，對於原審基於無罪推定原則所為之判斷、說明，任意指摘為違法，要難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪名，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之輕罪，上揭較重罪名部分之上訴既不合法，無從為實體審判，則此檢察官認為可能有實質一罪（減縮事實）之輕罪名部分，自亦無審判不可分原則之適用，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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