最高法院一○○年度台上字第二一六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第二一六○號

上訴人

吳建融

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

林晟屹

選任辯護人

梁水源律師

上訴人

麥峮瑋

選任辯護人

連兆宗律師

上訴人

謝騰賦

選任辯護人

周承武律師

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第八六

四七、九五九二、一三七三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人吳建融、林晟屹、麥峮瑋、謝騰賦有其事實欄所載之強盜犯行，已詳述所憑之證據及其認定之理由；對於吳建融辯稱係遭林家守等以槍枝威逼；林晟屹、謝騰賦均辯稱未強盜被害人楊育菖之財物；麥峮瑋辯以未押楊育菖入便利商店內提款云云，均不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處吳建融、林晟屹、麥峮瑋、謝騰賦意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（麥峮瑋、謝騰賦均累犯）罪刑。吳建融上訴意旨略稱：原判決未說明認定林家守同為強盜犯行共同正犯之理由，又依楊育菖之證詞尚未達至不能抗拒之程度，原判決論以強盜之罪，適用法則不當；原審於審判期日未提示卷附楊淑茹玉山銀行之存摺令其辨認，復未依職權傳喚證人邱國豪、簡思嘉（原名簡琬築）調查吳建融有否遭林家守脅迫參與犯案，對其該部分之辯解疏而不論，有證據調查未盡及理由不備之違法。林晟屹略謂：㈠、同案被告謝騰賦、麥峮瑋、邱國豪於偵查之陳述未經具結，無證據能力，原判決未說明謝騰賦、麥峮瑋於偵訊之陳述具傳聞法則例外之理由，復未敘明檢察官訊問簡思嘉、吳建融時有何「應否具結有疑義」之情形，足認其等供後具結合法之理由，且依偵訊筆錄之記載，並無檢察官命證人簡思嘉、吳建融朗讀結文之內容，有違具結程序，遽採該等證詞為其論罪依據，採證違法；原判決未適用刑事訴訟法第一百五十八條之四規定說明林晟屹偵訊筆錄是否具證據能力，徒憑其於第一審已同意該偵訊筆錄具證據能力等情，遽認無錄音帶佐證之偵查筆錄具證據能力，顯然違法。

㈡、原判決事實欄記載上訴人等係於民國九十六年十二月「十二日」相約至「湯城汽車旅館」房內研商強盜楊育菖，繼認定渠等延至「翌（二十三）日」始自該旅館出發犯案。就謀議、實行犯罪時間已有理由矛盾之違法，就被訴「九十六年十二月十二日」

相約謀議強盜之犯罪事實，於審判期日未經訊問即行辯結，訴訟程序顯然違法；原判決對麥峮瑋、謝騰賦等有利其之供述未說明不予採信之理由，有理由不備之違失；其於案發當日僅單純開車，縱認被害人有遭其他共犯強押，亦僅該當妨害自由之共同正犯，論以加重強盜罪之共同正犯，適用法則不當。㈢、原判決既認定本件緣起毒品買賣糾紛，惟就買賣毒品財務糾紛金額若干、上訴人等所取得之款項，是否逾毒品金額等事項均未調查，有證據調查未盡之違法；原判決據上論結欄疏未記載「刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五」之條文，與法定程式不符。麥峮瑋上訴意旨略以：其未參與謀議或實行強盜犯行，未帶同被害人至提款機提款，楊育菖指認其強盜，應係誤認，原審未詳查所載不詳姓名成年男子是否即係動手強盜之林家守之小弟，僅依楊育菖之供述，遽認其有犯案，有證據調查未盡及理由不備之違法。謝騰賦上訴意旨略稱：

㈠、本件僅處理債務糾紛，原判決認定其等謀議強盜，無憑藉之理由；林晟屹之偵訊筆錄光碟既經損壞而無法勘驗，該偵訊筆錄即無證據能力，原判決採為論罪依據，採證違法；依證人林家守之證詞，其並未持任何兇器，原審僅憑部分在場者不確定之供詞，遽論其持槍，均為率斷；上訴審判決認定係其扯下被害人之銀飾，原判決未為相同認定，惟竟仍同上訴審判決論處其有期徒刑七年九月刑度，有違不利益變更禁止原則；被害人於警詢指陳其持有類似槍枝之物，屬審判外之陳述，其及辯護人於原審已爭執其證據能力，原判決仍予採信，有違證據法則；㈡、其無強盜犯意，亦無取得任何財物，與其餘上訴人間無共同正犯關係，原審未調查被害人究否達至不能抗拒程度，即論以結夥三人以上強盜之罪，有適用法則不當之違誤等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已敘明依憑上訴人等所載相關供述，證人即被害人楊育菖、共同被告吳建融、林晟屹、麥峮瑋、謝騰賦、證人簡思嘉、林家守、王喆、邱國豪等分別於偵審之證詞，佐以卷附相關前科紀錄表、判決書、存摺影本及玉山銀行函文等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認犯罪之各辯解，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決已敘明邱國豪以共同被告身分於偵訊之陳述如何得為證據之理由，無違背法令之情形，採為林晟屹犯罪之部分論據，要與證據法則無違；原判決並未採納證人即被害人楊育菖於警詢時關於謝騰賦持有類於槍枝之不明器物之供述為謝騰賦係持槍或兇器犯罪之依據，並說明楊育菖於警詢陳述不具證據能力，及上訴人等與林家守間為強盜犯行同為共同正犯等情之理由，無理由不備或悖於證據法則之違法。㈡、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決已敘明吳建融、林晟屹、麥峮瑋、謝騰賦與林家守等基於強盜之犯意聯絡，由吳建融以假借還款約見楊育菖，續由謝騰賦持似槍之不明器物、麥峮瑋則施以毆打致楊育菖不能抗拒而強取財物，林晟屹並於麥峮瑋、謝騰賦或麥峮瑋、林家守分別強押被害人時負責駕車接應等情，其依憑之證據及判斷之理由，難認有何違背法令之情形。林晟屹、謝騰賦及麥峮瑋既參與謀議，並在強盜現場實行強盜行為或負責駕車接應，使其他同夥順利劫財，縱部分之人未實際為劫財行為，僅渠等間犯罪之分工，要無礙須就共犯之全部犯罪事實共同負責之認定，原判決因認渠等就本件強盜犯行與吳建融、林家守等間具犯意聯絡及行為分擔，且符「結夥三人以上」犯罪之構成要件，論以結夥強盜之罪，無適用法則不當之違法。㈢、刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音」，旨在以錄音、錄影作為上開合法訊問及公信力之證明，屬舉證責任問題。倘欠缺全程連續錄音或錄影之內容，無論係因未行錄音、錄影，或因操作機械（器）不當、設備不良、保存不善，致事後無法勘驗者，應由檢察官負舉證責任，以證明原陳述之任意性及內容之真實。原判決已於理由內敘明卷附林晟屹之偵訊筆錄，縱因錄音帶無法勘驗，但林晟屹及其辯護人於第一審已同意該偵訊筆錄具證據能力，勾稽其相關供述內容，偵訊供述無不正取供或有礙其自由陳述之情形而具任意性之理由，經核與卷附資料相符（見第一審卷㈠第九三、一五０頁、卷㈡第七八頁背面、第七九頁），自不能以錄音光碟無法勘驗而否定該偵訊陳述之證據能力。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。稽之原審審判筆錄之記載，審判長已將林晟屹被訴犯罪事實逐一訊問（見原審更㈠卷第一五八頁以下審判筆錄），踐行之訴訟程序難謂違法，至其中「楊淑茹之玉山銀行存摺影本」之證據資料，縱誤植為「楊育菖之玉山銀行存摺影本」，惟審判長既已將該項證據依法提示並告以要旨，令林晟屹及其辯護人辨認（同上卷第一三五頁背面），無影響林晟屹之權益，該項誤載，與判決本旨不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。再原判決對謝騰賦、麥峮瑋於審判外之偵訊時關於林晟屹部分之陳述，未詳敘具證據能力依據之理由、檢察官於命證人吳建融、簡思嘉具結時，固於偵訊筆錄無命其等朗讀結文之相關記載，逕採為林晟屹論罪之部分證據，雖有未當，然原判決併已敘明吳建融、簡思嘉於第一審時亦為與偵訊時同旨內容之記載，經核並無不合，除去該等部分之證言，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定；另原判決關於上訴人等於「九十六年十二月二十二日」相約至「湯城汽車旅館」房內研商一情，縱有誤植為「九十六年十二月十二日」等句，然綜以卷內各證據既已明白認定上訴人等研商時間為「九十六年十二月二十二日」，上揭違誤，均與判決本旨不生影響，不得據為第三審上訴之合法理由。㈣、本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。證人邱國豪、簡思嘉於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷㈠第二一九頁背面以下，卷㈡第十六頁背面以下各審判筆錄），已確實保障吳建融之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。稽之原審筆錄之記載，吳建融及其辯護人於辯論終結前，均未聲請傳訊邱國豪、簡思嘉有如何待調查之事項（見原審更㈠卷第六四頁以下、第一０七頁以下、第一四五頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」吳建融及其辯護人均答稱「無」（同上卷第一五七頁背面、一五八頁）。原判決並已敘明吳建融所辯係遭林家守威逼參與其事如何不足採信之理由，並非無據，無理由不備之違法。吳建融於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈤、刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。」所謂原審判決，係指第一審判決而言，並不包括經本院發回更審案件之第二審法院前次判決在內。查謝騰賦不服上訴審之判決，提起第三審上訴，經本院撤銷其上訴審部分之判決，發回原審法院更審，是該更審前該部分之第二審判決，既經本院撤銷，已失其效力，原審更審後之判決自不受其拘束，無其所謂不利益變更禁止之適用。

再刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」，乃指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文；現行刑事判決有於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律，惟其記載以表明主文係適用如何之法律為已足。原判決就林晟屹所犯強盜之罪，已於據上論結欄記載表明主文所適用之相關法律條文，無所指漏引條文之違誤。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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