最高法院一○○年度台上字第四一二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四一二九號

上訴人

林志豪

選任辯護人

蔡宏修律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第二四六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三七五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人林志豪有原判決事實欄所載基於持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯意，未經許可，而非法持有扣案空氣槍一支；另基於殺人之犯意，持上開空氣槍，對準被害人黃詩豪之頭部擊發一槍，並喊稱：「要給你死（台語）」等語，而開槍擊中被害人頭部，幸經緊急送醫急救，始免於死之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪，處有期徒刑一年七月，併科罰金新台幣（下同）二萬六千元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，又殺人未遂罪，處有期徒刑五年四月，並定其應執行刑為有期徒刑六年六月，併科罰金二萬六千元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，以及各為相關從刑之諭知。已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，始容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復。卷查原審於民國九十九年二月一日行準備程序中為有關證據能力意見處理時，上訴人及其選任辯護人對於檢察官所舉公訴證據之證據能力表示意見，除爭執證人即被害人、李金花之警詢筆錄沒有證據能力外，並當庭明白表示其餘部分均同意有證據能力等語，有該準備程序筆錄可稽。再參之選任辯護人具有法律之專業知能，協助上訴人行使其防禦權，本即熟知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，其仍明確表示就其餘傳聞證據均同意具有證據能力，而經原審審酌該等言詞陳述作成時之情況認為適當，而採為論處罪刑之證據，且於原判決理由欄說明：「就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述（不包括被告與辯護人爭執證人黃詩豪、李金花警詢證述部分），……被告與辯護人已同意有證據能力……，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當……。」等語，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分未敍明上訴人是否具備「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之要件，亦未於準備程序將此擬制同意之法律效果告知上訴人，有適用證據法則不當之違法云云，顯係就其已明白表示同意有證據能力之陳述，誤解為「擬制同意」，而未依據卷內資料所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決援用某項證據，固有未當，然綜合卷存資料，除去該項證據，仍應為同一事實之認定，於判決本旨不生影響，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。本件關於上訴人殺人未遂部分，目擊證人李金花於警詢及第一審審理中均證述：上訴人持槍朝被害人頭部射擊，並說「要給你死（台語發音）」等語明確，且有被害人之證述及其遭上訴人持槍射擊，而受有頭皮開放性傷口併頭部軟組織內之殘留異物（圓形金屬物）之長庚紀念醫院九十七年十一月二十五日診斷證明書可資佐證。是關於此部分，李金花警詢與第一審之證詞既屬一致，則除去李金花之警詢證言，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。另原判決並未援用被害人警詢之證詞為其認定殺人未遂犯罪事實之證據，故上訴意旨執以指摘李金花及被害人之警詢筆錄無證據能力云云，自非合法之第三審上訴理由。㈢、審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項固有明文。惟當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，同法第二百八十八條之三第一項亦有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。原審於審判期日雖就「台北縣政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據／無應扣押之物證明、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、診斷證明書、搜索蒐證照片、內政部警政署刑事警察局九十八年二月十六日刑鑑字第0980011385號鑑驗書」及「內政部警政署刑事警察局九十八年六月十日刑鑑字第0980071193號函、病例摘要紀錄、財團法人恩主公醫院九十八年十二月一日（98）恩醫事字第1820號函、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院九十八年十二月十一日（98）長庚院法字第1157號函」等證據資料，分別以包裹方式提示並告以要旨，但上訴人及其原審選任辯護人、檢察官均表示「沒有意見」，並就調查證據之結果，為事實及法律上之辯論，有該審判筆錄在卷可稽。則此訴訟程序之微瑕，屬刑事訴訟法第三百七十九條以外之訴訟程序違背法令，而顯然於判決無影響，依同法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。㈣、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決關於殺人未遂部分依憑上訴人之部分供述、被害人於第一審之證言、目擊證人李金花於第一審之證詞，及長庚紀念醫院九十七年十一月二十五日診斷證明書、內政部警政署刑事警察局九十九年二月二十六日刑鑑字第0990019199號函等證據資料，資以認定上訴人持扣案之空氣槍朝上訴人頭部射擊一槍，確有殺人之犯意等情，已說明如何本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。又指駁、說明：上訴人所辯及證人黃尉宇於第一審、黃彥霖於原審證述上訴人所拿之空氣槍，係在眾人拉扯中不小心擊發，誤擊被害人之頭部，上訴人並無殺人之意思云云，係卸責及迴護上訴人之詞，均不足採信等由甚詳，並無上訴意旨所指判決理由不備違法情事。上訴意旨以：依黃尉宇於第一審及黃彥霖於原審之證述，可證明上訴人確係於眾人拉扯中，不慎擊發槍枝，此等有利於上訴人之證據，原判決未說明不採用之理由，有理由不備之違法云云。核係對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及原判決已有說明之事項，漫指其為違背法令，為單純事實上之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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