最高法院一○○年度台上字第四二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四二一四號

上訴人

林台得

選任辯護人

曾威龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五九九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一七０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林台得上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄記載：警方係依門號0000000000行動電話實施通訊監察之結果，循線查悉上訴人之犯行等情。惟依原判決理由欄之論述說明以觀，卷內並無黃正雄與上開門號行動電話通話之紀錄，則原判決事實欄上開記載各情，顯屬無據。又黃正雄供稱其向上訴人購買毒品所使用之四個行動電話門號，其中一個行動電話門號雖係上訴人前配偶胡芳伶所使用，惟上訴人已與胡芳伶離婚而與上訴人無涉；另二個行動電話門號則與上訴人無關，亦經原判決論述說明甚詳。原判決雖說明黃正雄筆記上所記載之門號0000000000行動電話，應係門號0000000000行動電話之誤載，惟原判決認定黃正雄向上訴人購買毒品之時間，係屬警方對上開門號行動電話實施通訊監察之期間，則警方自應監聽及黃正雄向上訴人購買毒品之情節，且黃正雄嗣於第一審審理中已為有利於上訴人之證述，乃原判決竟說明警方未監聽及上情，並不能為有利於上訴人之論斷，其所為論述說明各情，於法有違。㈡、警方就門號0000000000、0000000000行動電話，實施通訊監察所錄得之相關內容，並非上訴人與趙志偉間之通話，業經法務部調查局以民國九十四年七月二十五日調科參字第09400327630 號鑑定報告書研判明確。乃原判決竟不採上開科學鑑定之結果，逕以推測及擬制之方式為不利於上訴人之認定，於法有違。又上訴人自始辯稱：伊與陳春麒間有金錢糾紛，陳春麒不利於伊之證述各情，並非事實等語。且陳春麒雖證稱：接聽電話的人有時係上訴人云云，惟警方對門號0000000000行動電話長期監聽結果，並無由上訴人接聽上開門號行動電話之紀錄。另依陳春麒相關證述各情，足見陳春麒係先向上訴人要毒品，上訴人沒有毒品時其再向趙志偉拿毒品，趙志偉販賣毒品予陳春麒與上訴人無關，趙志偉給予陳春麒之門號0000000000行動電話，該行動電話門號亦非由上訴人所使用。陳春麒嗣於第一審審理中已為有利於上訴人之證述。乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、依趙志偉於第一審審理中相關證述各情，足見上訴人並無與其共同販賣毒品之犯行，乃原判決未詳細說明趙志偉上開供述各情，何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而僅略稱趙志偉改稱各情係屬事後迴護上訴人之詞，即逕為不利於上訴人之認定。警方並未查獲上訴人持有販賣毒品所須之磅秤等物，足見上訴人並無販賣毒品之犯行，乃原判決就上開有利於上訴人之情節，未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由。證人王笑天、李泊陞證稱：電話有時由上訴人接聽等情，惟何以警方之通訊監察譯文中，並無上訴人接聽王笑天、李泊陞電話之紀錄。又王笑天嗣於第一審審理中已為有利於上訴人之證述，足見上訴人並未販賣毒品予王笑天。另依證人張佑丞、林明志、陳銘棋、陳你忠、陳春麒、王笑天相關供述各情以觀，足見上訴人並未參與共同販賣毒品之犯行。乃原判決就上情未詳予斟酌，復就有利於上訴人之相關供述證據，未說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、趙志偉於電話中另提供二個電話號碼予李泊陞，而該等電話號碼均非由上訴人所使用，且趙志偉、李泊陞相關供述之內容亦不盡相符，況上訴人與李泊陞並不相識，自不可能販賣毒品予李泊陞。李泊陞於檢察官偵查中證述各情未經交互詰問，原判決援引李泊陞上開無證據能力之供述，為不利於上訴人認定之依據，於法有違。依刑事訴訟法第一百八十一條之規定，張佑丞、李泊陞於第一審審理中拒絕證言，並非無正當理由。乃原判決說明依刑事訴訟法第一百五十九條之三第四款，即被告以外之人到庭後無正當理由拒絕陳述之規定，張佑丞、李泊陞於警詢中之供述為有證據能力，於法有違等語。

惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所示販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，係以訊據上訴人供承：伊於九十四年一月間，將門號0000000000行動電話之SIM卡交與趙志偉使用，0000000000 門號行動電話為伊所用等情是實。上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：伊未曾販賣毒品予他人，亦不認識黃正雄云云。然查上訴人有如原判決事實欄所示之犯行，業據證人即共同被告趙志偉於檢察官偵查中證述甚詳。綜觀趙志偉於檢察官偵查中所證述之內容以觀，足見其供述上情時神智清晰且精神狀態良好，其所供述之內容係出於任意性而無瑕疵，並與卷附通訊監察譯文所示情節相符，堪予採信。參酌依通訊監察譯文所記載之內容，上訴人與趙志偉間聯絡甚為頻繁；上訴人供承其與趙志偉共同居住，上訴人並提供行動電話供趙志偉使用等情以觀，堪認彼等二人關係密切，上訴人辯稱：伊與趙志偉關係不睦，顯非事實。另參酌上訴人與趙志偉有如原判決事實欄所示，即共同販賣海洛因、安非他命予陳春麒、王笑天、張佑丞、陳銘棋、李泊陞、陳你忠、林明志之犯行，業據陳春麒、王笑天、張佑丞、陳銘棋、李泊陞、陳你忠、林明志分別於檢察官偵查中證述明確，彼等相關證述各情並核與相關通訊監察譯文所示內容相符；黃正雄於如原判決事實欄所載時、地，經警搜扣得海洛因十一包（毛重十二公克）及安非他命二包（毛重五點一公克），其於檢察官偵查中並明確供稱毒品係向上訴人購得。黃正雄筆記上所記載之門號0000000000行動電話，雖與上人所使用之門號0000000000行動電話不符，惟黃正雄於其上已載明上訴人姓名「林台得」等字。且參諸上開行動電話門號僅其中一碼「7」與「1」不同，而衡諸「7」與「1」

之國語及台語之語音念法皆甚相近，發生誤聽或誤寫之情形應屬常有。又0000000000門號行動電話，由原申請人陳育民於九十年十月十七日停用，迄九十六年二月二十五日，方另由鄧郁靜租用，黃正雄顯無以上開門號行動電話與上訴人聯絡之可能，堪認黃正雄筆記上所載上開行動電話門號係屬誤載，黃正雄不利於上訴人供述各情係屬事實。又相關通訊監察譯文中雖未記載上訴人販賣毒品予黃正雄之情節，惟尚不得以此即為有利於上訴人之論斷。趙志偉於事實審法院審理中雖改稱：伊當時毒癮發作，說什麼都不記得了，伊未與上訴人共同販賣毒品云云。惟依趙志偉於檢察官偵查中供稱：伊已經執行三個月，沒有毒品戒斷症狀等情，參酌趙志偉前案紀錄表所載相關資料，斯時趙志偉確已在監執行二月餘，衡情其於檢察官偵查中供述時，應已無毒品戒斷症狀，且趙志偉嗣於事實審法院審理中改稱各情，亦核與調查所得之事證不符；陳春麒於第一審審理中雖為有利於上訴人之供述，惟其於第一審審理中所證述之內容含混不清，且其就於檢察官偵查中何以為不利於上訴人之證述，及就通訊監察譯文所示相關毒品交易之內容，係以「忘記」、「不記得」、「無印象」等語含混帶過；王笑天於第一審審理中雖改稱：伊係與上訴人、趙志偉合資購買毒品云云，惟其無法詳述所謂合資購買毒品之情節，且其改稱各情亦與調查所得之事證不符；陳你忠、林明志於第一審審理中雖改稱：伊係與趙志偉共同合資，由趙志偉向他人調取毒品等語，惟彼等二人就關涉本案之重要情節均含混其詞；黃正雄雖於第一審審理中為有利於上訴人之證述，惟其有利於上訴人之供述各情含混其詞，且核與調查所得之事證不符，堪認彼等相關改稱各情，均係事後迴護上訴人之詞，均無足取。上訴人雖否認九十四年一月五日至同年月十七日，警方於通訊監察中所錄得者係其聲音，而法務部調查局九十四年七月二十五日調科參字第09400327630 號鑑定報告，雖研判相關錄音帶待鑑疑為「林台得」之男子聲音與上訴人本人聲音音質不同。惟參酌上訴人於警詢中供承：錄音帶中持0000000000門號行動電話，與持0000000000門號之趙志偉對話者，係伊本人之聲音，九十四年一月三日晚上十一時五十三分四十九秒，是伊打電話給趙志偉，問他那裡還有沒有「東西」，「東西」是指海洛因；依上訴人、趙志偉相關供述各情，堪認門號0000000000之行動電話係由上訴人所持用；警方於通訊監察中所錄得之聲音，經過相關器械傳輸、截聽、錄音後再為播放，其音質應已嚴重失真而與本人聲紋有異；人之聲音常因生活習慣及外在因素而改變，且受鑑定人亦有可能刻意變聲，致使鑑定發生不正確之結果等情，法務部調查局上開鑑定報告所研判之內容，並不能採為有利於上訴人論斷之依據。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上開各項證據資料，據以認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。本件原判決認定上訴人除販賣毒品予黃正雄外，另販賣毒品予如原判決附表所示之人，原判決事實欄如上訴意旨㈠之認定記載，其與理由欄之論述說明各情，並無何矛盾不符之處，上訴意旨執原判決行文之問題，任意指摘原判決不當，並非有據。原判決已說明趙志偉、陳春麒、王笑天、陳你忠、林明志、黃正雄等人有利於上訴人證述各情，何以不能為有利於上訴人論斷之理由等情甚詳，縱認原判決就上開證人相關證述各情，未逐句論斷說明何以不能為有利於上訴人論斷之理由，而有微疵；又警方未查獲上訴人持有磅秤等物，並非即能為有利於上訴人之論斷，縱認原判決就上情未予說明，而有微疵，然上情於判決之結果均並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。檢察官於偵查中為蒐集被告犯罪證據，其訊問證人旨在確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。原判決已說明李泊陞於第一審審理中無正當理由拒絕陳述（原判決第二頁第三十一行），即事實上已無從對其踐行交互詰問之程序，而原審審判長於審判期日就李泊陞相關供述證據，已向上訴人及其原審選任辯護人提示及告以要旨，並詢問彼等有何意見（原審卷第六十四頁背面），而完足為合法調查之證據。原判決說明李泊陞於檢察官偵查中證述各情，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，為有證據能力（原判決理由欄壹、二），並非無據。上訴意旨任意指摘李泊陞於檢察官偵查中證述各情，並無證據能力云云，顯屬誤會。原判決認定上訴人有原判決事實欄所示之犯行，並未援引張佑丞、李泊陞於警詢中之供述為其依據，縱認原判決說明張佑丞、李泊陞於警詢中之陳述為有證據能力，其相關論述說明各情未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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