最高法院一○○年度台非字第二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃美玲

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十九年二月二十六日第一審確定簡易判決（九十九年度審簡字第八五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第六八五二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。二、本件原臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十九年度審簡字第八五七號判決，以被告黃美玲前因施用毒品案件，經高雄地院以九十五年度簡上字第一一七號判決判處有期徒刑五月確定；又因詐欺案件，於民國九十五年六月二十九日經高雄地院以九十五年度簡上字第三一五號判決判處有期徒刑五月確定；再因竊盜案件，於九十五年九月二十五日經臺灣高等法院高雄分院以九十五年度上易字第五八四號判決判處有期徒刑三月確定；前開三案經減刑並定應執行刑為有期徒刑五月十五日確定，於九十七年五月十二日執行完畢。嗣被告黃美玲猶不知悔改，復於九十八年十月十八日二十三時許，在高雄市左營區不詳之遊樂場前，向姓名年籍不詳綽號『阿治』之成年男子，以新臺幣（下同）一千元之代價，購買第一級毒品海洛因二包及第二級毒品甲基安非他命一包而持有之，認被告黃美玲有非法持有毒品犯行，並依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑，固非無見。三、惟查，本件被告黃美玲前因肅清煙毒條例案件，於八十六年三月二十一日，經高雄地院以八十六年度訴字第三八九號判決判處有期徒刑二年二月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年三月二十四日，經高雄地院以八十六年度易字第一一七四號判決判處有期徒刑三月確定。上開二罪經高雄地院以八十八年度聲字第一四九號裁定，定應執行刑為有期徒刑二年三月。再因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年八月二十二日，經高雄地院以八十六年度易字第五○六三號判決判處有期徒刑四月，提起上訴後，於八十六年十二月十七日，經臺灣高等法院高雄分院以八十六年度上易字第二八○一號判決撤銷高雄地院原審判決，仍判處有期徒刑四月確定；另因肅清煙毒條例案件，於八十七年三月十七日，經高雄地院以八十六年度訴字第二九四三號判決判處有期徒刑三年四月，因未上訴而告確定，上開二罪並經高雄地院以八十九年度聲字第三六號裁定，定應執行刑為有期徒刑三年六月。嗣上開案件接續執行，於九十年九月十一日縮短刑期假釋出監，至九十三年四月二十三日保護管束期滿為止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。準此，被告黃美玲雖曾於九十三年四月二十三日受有期徒刑執行完畢，而再犯本件之犯罪時點為九十八年十月十八日，核非上開徒刑執行完畢後五年以內，自難據此論以累犯。再數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑全部執行完畢而言。查被告黃美玲於九十五年間，因施用毒品、詐欺案件，均經高雄地院判處有期徒刑五月，及因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑五月十五日，於九十七年五月十二日縮刑期滿外，因被告黃美玲尚有於九十三年十一月二十日，另犯詐欺罪，經高雄地院以九十七年度簡上字第三七六號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日，與上開施用毒品、詐欺、竊盜之罪核屬數罪併罰之案件，是高雄地院以九十八年度審聲字第三八八號裁定，就該四罪另定應執行刑為有期徒刑七月十五日，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官換發執行指揮書，以九十八年度執更緝島字第三八五號案令被告黃美玲於九十八年十二月二十五日入監執行，應執行殘刑有期徒刑二月（七月十五日－五月十五日＝二月），迄至九十九年二月二十四日始執行完畢，有刑案資料查註紀錄表一份在卷可按。準此，被告黃美玲所犯上開毒品、詐欺、竊盜之罪，應至九十九年二月二十四日始執行完畢，是其所犯本件犯行，自非受徒刑之執行完畢或赦免後五年以內故意再犯者，亦無從依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯。綜上說明，本件被告黃美玲於九十八年十月十八日持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，既非於徒刑之執行完畢後再犯，自不構成累犯，乃原審未依職權調查，逕為累犯之判決，自有應調查之證據未予調查，及判決適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。再按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。

本件原確定判決（高雄地院九十九年度審簡字第八五七號），以被告前因施用毒品、詐欺案件，先後經高雄地院以九十五年度簡上字第一一七號、三一五號，各判處有期徒刑五月確定；又因竊盜案件，九十五年九月二十五日經台灣高等法院高雄分院以九十五年度上易字第五八四號判決判處有期徒刑三月確定；前開三案經減刑並定應執行之刑有期徒刑五月十五日，於九十七年五月十二日執行完畢。嗣被告復於九十八年十月十八日二十三時許，在高雄市左營區不詳之遊樂場前，向姓名年籍不詳綽號「阿治」之成年男子，以新台幣（下同）一千元之代價，購買第一級毒品海洛因二包及第二級毒品甲基安非他命一包而持有之，認被告有非法持有毒品犯行，並依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑。被告又於九十五年間，因施用毒品、詐欺案件，均經高雄地院判處有期徒刑五月，及因竊盜案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三月確定，嗣經減刑並定應執行之刑有期徒刑五月十五日，於九十七年五月十二日縮刑期滿外，因被告尚於九十三年十一月二十日另犯詐欺罪，經高雄地院以九十七年度簡上字第三七六號判決判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日，與上開施用毒品、詐欺、竊盜之罪核屬數罪併罰之案件，高雄地院以九十八年度審聲字第三八八號裁定，就該四罪另定應執行之刑有期徒刑七月十五日，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官換發執行指揮書，以九十八年度執更緝島字第三八五號案，令被告於九十八年十二月二十五日入監執行殘刑有期徒刑二月（七月十五日－五月十五日＝二月），迄至九十九年二月二十四日始執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可按。按之前揭說明，被告所犯上開毒品、詐欺、竊盜之罪，執行完畢日期為九十九年二月二十四日，其所犯本件犯行，非屬受徒刑之執行完畢或赦免後五年以內故意再犯，無從依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯。

乃原判決不察，遽依刑法第四十七條第一項規定，就被告本件所犯持有第一級毒品罪，論以累犯，並加重其刑，依上述規定及說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，其判決當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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