最高法院一○○年度台非字第五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○○年度台非字第五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

潘嘉君

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年十二月十七日第一審確定判決（九十八年度審訴字第二三０九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度毒偵字第二八七四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，應依職權調查，倘被告並非累犯，而事實審判決誤依累犯規定論處並加重其刑，其判決當然為違背法令。

復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項亦有明文。再被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院依檢察官聲請以裁定定其全部數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定其應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件被告潘嘉君前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度簡字第三九五九號判處有期徒刑三月確定，形式上於民國九十七年六月十日縮刑期滿執行完畢，惟被告於該罪判決確定前，另犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，經台灣台南地方法院以九十八年度訴緝字第二十三號分別判處有期徒刑八年及有期徒刑二年確定，又因發現其所犯上開三罪合於刑法第五十一條第五款所定合併定其應執行刑之規定，而由台灣台南地方法院於九十八年十二月三十一日，以九十八年度聲字第二三０五號裁定（九十八年十二月一日繫屬），合併定其應執行之刑為有期徒刑九年一月確定，該合併執行刑尚未執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前科紀錄表及內政部警政署刑案資料查詢表（見原審卷第六及第六三頁）及刑案資料查註紀錄表可稽。揆之前揭說明，被告先前所犯施用毒品罪之有期徒刑三月，於被告在九十八年四月間，再犯本件施用毒品罪時，應尚未執行完畢，原判決誤認被告該施用毒品罪已於九十七年六月十日執行完畢，而論被告以累犯，即有適用法則不當及應調查之證據未調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。本件被告因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度簡字第三九五九號判決判處有期徒刑三月確定，形式上於九十七年六月十日縮刑期滿執行完畢，惟被告於該罪判決確定前，另犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，經台灣台南地方法院以九十八年度訴緝字第二十三號判決分別判處有期徒刑八年及有期徒刑二年確定，又因發現其所犯上開三罪合於刑法第五十一條第五款所定合併定其應執行刑之規定，而由台灣台南地方法院於九十八年十二月三十一日，以九十八年度聲字第二三０五號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑九年一月確定，該合併執行刑尚未執行完畢，有卷附台灣高等法院被告前科紀錄表及內政警政署刑案資料查詢表及刑案資料查註紀錄表可稽。依上開說明，本件原確定判決認被告分別於九十八年四月二十四日及同年月二十五日，犯本件施用第二級毒品及第一級毒品二罪時，上開前犯施用第二級毒品等罪所定之執行刑，尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決以被告前所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑三月，已於九十七年六月十日執行完畢，而就其本件所犯施用第二級毒品及第一級毒品二罪均論以累犯，自屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。自應由本院將原判決撤銷，另行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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