最高法院一○○年度台上字第四八七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第四八七七號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭乃文

選任辯護人

張漢榮律師

上訴人

即被告

林韋嘉

選任辯護人

張 靜律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二五三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第五五一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告鄭乃文、林韋嘉有其事實欄所載運輸第三級毒品Ｋ他命未遂犯行。因而撤銷第一審關於其二人科刑之判決，改判論其二人以共同運輸毒品未遂罪（林韋嘉累犯），林韋嘉處有期徒刑四年、鄭乃文處有期徒刑三年九月，並均為相關從刑之諭知；復以不能證明被告二人有公訴意旨所指自大陸地區私運管制物品進口犯行，因公訴人認與科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，而就該部分不另為無罪之諭知。固非無見。

惟查：（一）、客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎證據，如未調查或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭，或尚有其他必要證據而未調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又被告之自白，必須具備任意性及真實性，始得為證據，茍欠缺其一，即無證據能力，故若自白不具任意性，即無探究其真實性之必要。且被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項之規定自明。又該法條所指對被告施以不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，若被告前已遭受不正方法，且有具體明確之證據足以證明其精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該嗣後應訊時之自白仍屬非任意性之自白，依法不得採為判斷事實之根據。林韋嘉於原審審理時指明其於法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）民國九十六年十月二十五日調查時，調查人員曾有脅迫、利誘等情（見原審卷第一宗第七四頁背面、第三０六頁）。原審於九十九年九月二十八日行勘驗結果以：原錄音光碟四十六至四十七分部分有如「說：就是因為今啊日有配合阮，阮ㄟ所在都會幫你想到，啊今啊日若沒配合，我甲你講，你真正挫列等（台語）…」等語。檢察官當庭請求傳喚偵訊之調查員以查明上開話語之真正意思（見原審卷第一宗第三三四頁背面）。然原審並未傳訊該調查員，查明其所言之真意，逕認：調查員上述所言，應係訊問後之嬉謔之言，且係訊畢後所言，否則即不會稱「你今日有配合（應係指訊後），若今日沒配合」等等。況林韋嘉嗣後於檢察官訊問時，復清楚表示其上開調查局訊問筆錄係出於任意陳述而屬實在等語（見九十六年度偵字第五五一四號卷第一二九頁）。準此，即無法僅依上開調查員之言，遽認林韋嘉上開自白，係出於非法取供，而無證據能力，林韋嘉辯護人抗辯上述調查筆錄無證據能力，並不可採等情（見原判決第五頁第十五至二六行）。惟林韋嘉於九十六年十月二十五日接受海調處調查員詢問，是自該日下午三時四十五分至七時五十五分止（見上揭偵卷第八八、九一頁），歷經四小時又十分鐘，而調查員上開以台語所言係在調查訊問第一個小時之四十六分至四十七分間，其後調查訊問仍進行三小時又二十餘分鐘，是原判決所謂「係訊畢後所言」即與事實未符。又依勘驗筆錄所載，檢察官均不知該等話語之真正意思，原判決謂係「訊問後之嬉謔之言」，其依憑為何？亦未見說明。再據上開調查筆錄所載，當日下午五時十五分時，調查員問：「現在時間是17時15分，已將屆日沒時刻，你是否同意繼續接受夜間訊問？」（見上揭偵卷第八九頁）。倘若無訛，調查員上揭「挫列等（台語）」話語，對照錄音光碟時間，應係發生於當日下午四時三十一至三十二分間。然稽之筆錄所載，林韋嘉於當日十七時十五分前，並未供述有關毒品Ｋ他命之事。是否以上開言辭對林韋嘉為脅迫詢問？林韋嘉於司法警察詢問、檢察官偵訊時之自白，有無以不正方法取得？與上揭調查筆錄得否採為適法之證據有關，猶有再進一步根究釐清之必要。而林韋嘉嗣後於檢察官訊問時，雖清楚表示其上開調查局訊問筆錄係出於任意陳述而屬實在，惟檢察官上開訊問係在九十六年十月二十五日緊接於海調處詢問後，該等不正方法之強制性，是否已延伸至檢察官偵訊時？原審對林韋嘉此非任意性之抗辯，固已調查，但其內容尚未完全明瞭，即與未經調查無異，遽行判決，非惟與證據法則相違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之可議。（二）、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，性質上係屬於傳聞證據，惟基於實體發現真實之訴訟目的，如該被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外地賦予證據能力。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有較可信之特別情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；被告以外之人與被告彼此間於警詢之陳述是否相符，或與卷附之證據資料是否吻合，則屬陳述內容之證明力問題，必以該證據已具有證據能力，方能判斷有無證明力，二者層次不同，不容混淆。而欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，則須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

原判決理由以「證人詹正愷、李鴻祥、蔡俊明、曾愷崴、曾明珠、徐含笑（見九十七年度偵字第一０二二號卷第九０至九一頁；林韋嘉一００年六月二十日上訴理由狀第二點誤為卷內無徐含笑警詢筆錄）、簡妨如於警詢中之陳述內容，有關本件扣案毒品之進口過程、林韋嘉在查獲地點點收系爭貨物、鄭乃文在查獲地點附近監看林韋嘉收取貨物之情事，核與林韋嘉、鄭乃文警詢之供述及客觀查獲經過，並無相出，足見詹正愷、李鴻祥、蔡俊明、曾愷崴、曾明珠、徐含笑、簡妨如警詢時之所述，並非子虛烏有、憑空杜撰，堪認詹正愷、李鴻祥、蔡俊明、曾愷崴、曾明珠、徐含笑、簡妨如於警詢中陳述之信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；……從客觀上之環境或條件等觀察，證人警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，因認證人詹正愷、李鴻祥、蔡俊明、曾愷崴、曾明珠、徐含笑、簡妨如警詢筆錄有證據能力」（見原判決第四頁末起第三行至第五頁十五行）。原判決以詹正愷、李鴻祥、蔡俊明、曾愷崴、曾明珠、徐含笑、簡妨如於警詢之陳述與被告二人於警詢之供述及客觀查獲經過，並無相異，即推認詹正愷、李鴻祥、蔡俊明、曾愷崴、曾明珠、簡妨如之警詢筆錄具有可信之特別情況，而有證據能力，顯以證據之憑信性逆推證據能力之有無，即與證據法則有所違背。（三）、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。鑒於在加強當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必須而為，此項得為證據之證人偵查中之陳述，如係檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而於法院依刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質。林韋嘉於原審已具狀聲請傳喚曾明珠（見原審卷第一宗第七三至七

四、三０七頁），且爭執檢察官提出之證人詹正愷、曾明珠於偵查中之證詞係屬未經完足調查之證據（見原審卷第一宗第七三頁背面）。原判決理由壹、二，卻謂「證人詹正愷、曾明珠於偵查中之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然係於偵查中向檢察官所為之陳述，且經依法具結，經斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷後，認上述證人偵查中之陳述，得作為證據」云云（見原判決第五頁），對上開證人未於法院審判中踐行詰問程序，於法已有未合。

復遽採為判斷之依據（見原判決第六頁末起第三行、第七頁第十七至十八行），其採證自屬違背證據法則。（四）、判決所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決事實以林韋嘉為貪圖厚利，與鄭乃文均明如Ｋ他命係第三級毒品，不得非法運輸，竟於前揭時間與真實姓名年籍不詳之「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等成年男子，共同基於運輸第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡等情（見原判決第三頁第十至十三行）。理由依憑詹正愷調查站之證述及鄭乃文偵查中之供述，並說明鄭乃文豈可能僅憑一通電話卻不詳加了解內容即允諾「張智傑」所託，況鄭乃文主觀上知悉「張智傑」之素行，逕為被告二人與真實姓名年籍不詳之「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等成年男子，有共同基於運輸第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡（見原判決第十三頁第二行、末起第二行至第一行）。然原判決關於被告二人不另為無罪諭知部分，亦依據詹正愷調查站筆錄及鄭乃文警詢供述為憑，而以本案並無證據證明鄭乃文與「張智傑」、「林志忠」、「李明忠」就私運Ｋ他命於九十六年十月十七日入境台灣地區部分有犯意聯絡及行為分擔之證據（見原判決第二一頁第十五行至二二頁第十二行）。原判決有罪判決及不另為無罪諭知部分均同引詹正愷調查站所為之證述及鄭乃文自己之供述，卻為相異之認定，其理由洵有前後矛盾之違誤。（五）、勘驗，從刑事訴訟法第二百十二條、第二百十三條立法意旨以觀，乃法律賦予法官或檢察官調查證據之權限，屬於一種獨立之證據方法，顧名思義，即由法官或檢察官躬身勘察、親自體驗也。詳言之，勘驗乃法官或檢察官透過與一般人相同之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察勘驗標的所得之認知，成為證據資料，藉以作為判斷待證事實基礎之證據方法。卷查，原審實施勘驗之錄音內容（檢察官九十六年十月二十五日偵訊筆錄），其目的係核對筆錄與錄音內容有無不符。但該勘驗筆錄對於筆錄與錄音內容有無不符？如何不符（例如：林韋嘉有無供述「我心裡面有懷疑那可能是毒品」、「我知道說也有可能是槍枝或毒品」）？

並無隻字片語之記載（見原審卷第一宗第二０九至二一二、二一七之一至二一七之六頁）。況（偵查）訊問筆錄所載與錄音內容倘有不符，即不得作為證據。原審未察，率爾仍以九十六年十月二十五日偵訊筆錄（見九十六年度偵字第五五一四號卷第一二七至一三０頁）為被告論罪之依據（見原判決第八頁末起第一行至第九頁第五行），亦有未當。（六）、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法令之依據。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件，此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。另毒品危害防制條例規定之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言。原判決認定林韋嘉受「李明忠」委託至基隆市代為簽收本件夾藏毒品之貨物；鄭乃文則受「張智傑」委託，將準備藏放毒品之倉庫鑰匙及書寫地址之名片交給前往簽收貨物之林韋嘉，並負責監看林韋嘉收貨等情，其二人行為雖有助於運輸Ｋ他命犯行之完成，然似未併予認定被告二人因實際參與運輸Ｋ他命而有運輸第三級毒品之行為。亦即林韋嘉受託前往簽收、鄭乃文因交付鑰匙及名片予林韋嘉而均為本件之共同正犯，則何以轉交鑰匙及名片予鄭乃文之「阿建」無刑責？其認定之依據為何？又鄭乃文與「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」及林韋嘉等人間，究有何犯意聯絡及行為分擔？有何證據足以證明確有「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」及「阿建」四人？原判決雖認定林韋嘉於九十六年十月二十四日凌晨，受「李明忠」之託，及鄭乃文受「張智傑」之委託，基於共同運輸之犯意聯絡而參與本件運輸Ｋ他命之犯行。然就渠二人如何本於與「李明忠」、「林志忠」、「張智傑」等人共同犯罪之意思而參與一節，未為詳盡之說明，逕論被告等共同運輸第三級毒品未遂罪，理由嫌有欠備。（七）、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定上訴人等係與「李明忠」、「林志忠」及「張智傑」共犯本件運輸Ｋ他命未遂罪（見原判決第十三頁理由貳之一、

㈧），並獲得財物新台幣（下同）十五萬元（未扣案），自應於判決主文諭知「上訴人等未扣案之共同犯罪所得十五萬元應與共同正犯『李明忠』、『林志忠』、『張智傑』連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」。然原判決主文僅於林韋嘉部分諭知「運輸第三級級毒品所得之財物十五萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」（見原判決主文第二項，原判決第二頁第二至四行），並未依據前述共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，依上說明，於法亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，被告等亦上訴聲明不服，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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