最高法院一○○年度台上字第五一一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五一一八號

上訴人

蕭仲修

　　　　　　蕭菀諄

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月十五日第二審判決（一００年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第六三五五、六三五六、六四五六、七六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人蕭仲修有原判決附表（下稱附表）一編號十五至二十三所示販賣第二級毒品甲基安非他命以營利；認上訴人蕭菀諄有附表一編號二、九、二十四所示販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥（亦為第二級毒品）甲基安非他命之犯行，均甚為明確，因認第一審論處蕭仲修以如上開附表編號十五至二十三所示罪刑，就主刑部分定應執行有期徒刑八年之判決，為無不當，予以維持，駁回蕭仲修在第二審之上訴；另撤銷第一審所為蕭菀諄部分之科刑判決，改判論處蕭菀諄以如附表一編號二、九、二十四所示罪刑，就主刑部分定應執行有期徒刑九年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人二人事後否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。蕭仲修上訴意旨略以：㈠、蕭仲修於原審對於證人謝智清、謝明翰及共同被告蕭茂生（業經原審判刑確定）之警詢筆錄雖表示「無意見」，但並未表示「同意作為證據」，原審未說明蕭仲修及其辯護人於法院調查證據時，是否「知」有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，及是否已具備合法可信之適當性保障。又原判決認定：謝智清等人於偵查中經具結之證述，其證詞之憑證性已獲擔保云云，然原審未依該陳述時之外部附隨環境或條件，詳述其採用審判外陳述之心證理由，均有判決不備理由之違法。㈡、蕭仲修於第一審陳稱：伊販賣之（甲基）安非他命係向蕭茂生拿取，並代為接聽謝明翰、謝智清電話、代為與渠等為毒品交易，所得全部交給蕭茂生等語，足見蕭仲修並未從中獲取利益；又蕭仲修主張：參與販賣第二級毒品之數量及販賣對象不多，犯罪情節輕微，原審未說明不採之理由，又未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不備理由之違法。㈢、原判決雖以：蕭茂生供出其毒品來源為陳子豐，符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定而減輕其刑，然係因蕭茂生掌握毒品來源，故能供出前手。而蕭仲修之毒品來源為蕭茂生，且於第一審陳稱：伊所販賣之安非他命係自蕭茂生處取得等語，原審就蕭仲修與蕭茂生共犯九次犯行部分，竟各科處蕭仲修有期徒刑四年，而蕭茂生則僅各處有期徒刑二年四月至二年六月，蕭仲修所科處之刑度重於蕭茂生，違背比例原則及公平原則。且原判決未依蕭仲修參與犯罪情節，說明如何依刑法第五十七條審酌刑之輕重，亦有判決不備理由之違法。蕭仲修並無犯罪之前科，販毒對象僅有二人、交易金額不多，且坦承犯罪、態度甚佳，原審未加審酌，遽定應執行刑為有期徒刑八年，量刑顯然過重。㈣、原判決認定：蕭茂生所有用以聯絡販賣毒品之行動電話一支雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並附隨於蕭茂生、楊朝翔（業經原審判刑確定）、蕭仲修各該罪刑下宣告連帶沒收。然行動電話係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之必要，並無諭知「連帶」沒收之必要，原判決此部分亦有違誤等語。

蕭菀諄上訴意旨略以：㈠、蕭菀諄於原審對於證人許凱棠、陳輝全及共同被告蕭茂生、柯朝陽（業經第一審判刑確定）之警詢筆錄雖均表示「無意見」，但並未表示「同意作為證據」，原審未說明蕭菀諄及其辯護人於法院調查證據時，是否「知」有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，及是否已具備合法可信之適當性保障。又原判決以：許凱棠等人於偵查中經具結之證述，其證詞之憑證性已獲擔保云云。然原審未依該陳述時之外部附隨環境或條件，詳述其採用審判外陳述之心證理由，有判決不備理由之違法。㈡、附表一編號九部分，蕭菀諄與許凱棠於九十九年三月二十七日之通話內容，並未提及毒品交易之情事，蕭茂生於警詢時亦陳稱：蕭菀諄不知有無該次毒品交易情事。就附表一編號二十四部分，蕭菀諄與柯朝陽同年月三十日之通話內容為：柯朝陽要向蕭茂生拿毒品，蕭菀諄僅係代為接聽電話，蕭茂生於第一審亦證稱：該次是蕭菀諄先接電話之後，由伊接聽並出面交易毒品等語，足見蕭菀諄與蕭茂生並無犯意聯絡，至多僅成立幫助犯，原判決論以共同正犯而未說明其有如何之犯意聯絡及行為分擔，有判決不備理由及適用法則不當之違法等語。㈢、附表一編號二蕭菀諄被訴無償轉讓安非他命予陳輝全部分，依陳輝全與蕭菀諄之通話內容，並不能證明蕭菀諄有送甲基安非他命給陳輝全，原審論以轉讓禁藥罪，違背證據法則，亦有判決適用法則不當之違法等語。惟按：㈠、原審於審判期日調查證據提示證人謝智清、謝明翰、許凱棠、陳輝全及共同被告蕭茂生、柯朝陽等人於「警詢中之陳述」，並告以要旨時，上訴人二人及其等辯護人均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第四十頁、四十一頁背面），則上訴人二人及其等辯護人於原審已知悉謝智清等人於警詢中之陳述係審判外之陳述，原判決因於理由內說明上情，並以謝智清等人警詢筆錄作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，已「視為」有同條第一項之同意，於法並無不合。又被告以外之人於檢察官偵查中所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文。則原判決以：並無證據證明證人謝智清等人於偵查中之證述有何顯不可信之情事，因認謝智清等人於偵查中之證述，有證據能力，於法亦無不合。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既未認定蕭仲修販賣毒品之犯行在客觀上有可憫恕之情狀，而未酌減其刑，自無須說明其理由。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

又共同正犯雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原審係以蕭茂生販賣甲基安非他命部分除於偵、審中自白犯行外，復供出其毒品來源，有二次法定減刑事由及一次累犯加重事由，蕭仲修僅於偵、審中自白犯行，僅有一次法定減輕其刑之事由，因認第一審就蕭仲修所犯附表一編號十五至二十三所示之罪，依刑法第五十七條之規定，審酌蕭仲修之犯罪動機、犯後態度等犯罪情狀，各宣告有期徒刑四年，主刑部分並定應執行有期徒刑八年，為無不當，予以維持（見原判決第十九頁）。既未逾越刑法第五十一條第五款所定範圍，又未濫用其裁量權，蕭仲修與蕭茂生二人法定加減事由及科刑之情狀既異，原判決因而為不同之量刑，要屬事實審法院裁量權之適法行使，自難任意指摘其判決有違背比例及公平原則，而據為第三審上訴之合法理由。㈣、共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而供犯罪所用財物於全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，則為避免執行時發生重複追徵之情形，故各共同正犯之間應採連帶沒收原則。原判決於蕭仲修部分，就共同正犯蕭茂生所有未經扣案而用以聯絡販賣毒品之行動電話一支，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知各共同正犯連帶沒收，及如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，於法並無不合。㈤、採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決係依蕭菀諄於警詢中坦承接聽電話；於偵查中坦承負責海洛因加糖、秤重及調配濃淡度比例；於第一審及原審審理時坦承犯行（見偵字第六三五五號卷㈠第四十八、二一０頁、第一審卷㈠第二一七頁背面、原審卷㈡第五十一頁背面），證人即共同被告楊朝翔於偵查及第一審之證述等證據資料（見偵字第六三五五號卷㈠第五十四頁、第一審卷㈠第二一七頁背面），以為論斷，核與卷存證據資料並無不符，蕭菀諄徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。又蕭菀諄所犯附表一編號二十四與蕭茂生共同販賣毒品予柯朝陽部分，雖僅係代為接聽電話，然原判決參酌其於偵查中坦承負責海洛因加糖、秤重等情，因認其與蕭茂生有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯，並無理由不備及適用法則不當之違法問題，執以指摘，亦非第三審上訴之合法理由。㈥、關於附表一編號二部分，原判決依證人陳輝全於警詢及偵查中之證述（見偵字第六三五五號卷㈡第一０七、一二五、一二六頁）、蕭菀諄之自白（見第一審卷㈠第二一七頁背面），並以通訊監察譯文為佐證，而非單憑通訊監察譯文以為論斷，其採證認事並無違背證據法則，不容蕭菀諄任意指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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