最高法院一○○年度台上字第六二六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六二六五號

上訴人

顧金土

選任辯護人

林春榮律師

選任辯護人

謝萬生律師

選任辯護人

阮禎民律師

上訴人

李鐘派

選任辯護人

許英傑律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年八月十六日第二審判決（一○○年度選上訴字第五五七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度選偵字第一七八、二○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回（即顧金土對李成津投票行賄）部分：本件原判決認定：上訴人顧金土為彰化縣花壇鄉農會總幹事，曾擔任同鄉鄉民代表會主席，李成津（經第一審判決免刑確定）為同鄉第十九屆鄉民代表選舉登記合格之候選人。緣該屆鄉民代表訂於民國九十九年六月十二日舉行選舉，嗣後並選出包括李成津等在內之新任鄉民代表，屬於該屆鄉民代表會主席及副主席選舉具有投票權之人。顧金土於前開鄉民代表選舉前夕，雖認本為第十八屆鄉民代表會主席、副主席之陳洪秀鳳、李岳珉連任鄉民代表希望濃厚，然對於陳洪秀鳳、李岳珉得否順利連任鄉民代表會主席、副主席則無十足把握，為求陳洪秀鳳、李岳珉能順利當選該鄉第十九屆鄉民代表會主席、副主席，認為已連任多屆，本次亦同為鄉民代表參選人之李成津當選鄉民代表機率甚高，竟於同月十日中午某時許，與徐添成共同基於對未來預期有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，先委由徐添成（已由第一審為免刑判決確定）提領新台幣（下同）一百萬元借予顧金土後，顧金土隨即將其中三十萬元交予徐添成，由徐添成於同日下午三時許前往李成津位於同鄉○○街住處，告知係受顧金土委託前來，並當場交付予李成津三十萬元，約定於該鄉鄉民代表會第十九屆代表會主席、副主席選舉投票時，李成津應圈選登記候選人陳洪秀鳳、李岳珉。李成津明知不得收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使，竟仍收受該三十萬元之賄款，並許以投票權為一定之行使等情。因而維持第一審論處顧金土共同鄉民代表會主席及副主席之選舉，對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：公職人員選舉罷免法第一百條第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其要件。又縣市議會議員、鄉（鎮、市）民代表會代表，均應依宣誓條例第二條第一款及第八條規定宣誓，不依該條例之規定宣誓者，均視同未就職，宣誓條例第二條第一款及第八條分別定有明文。原判決雖認定李成津於九十九年六月十二日當選花壇鄉鄉民代表會第十九屆代表，對該屆鄉民代表會主席及副主席選舉為有投票權之人，然依原審一○○年五月二十四日審判筆錄記載，李成津係證稱其並未擔任該鄉第十九屆鄉民代表，係於就職當天即宣布辭職，故無參與同屆鄉民代表會主席、副主席之投票；陳洪秀鳳（已死亡）之夫陳思忠亦稱：李成津第十九屆有選代表會的代表，但是沒有宣誓就職各等語（見原審卷第一二八頁、第一三一至一三二頁）。

則李成津當選第十九屆鄉民代表後，倘未依宣誓條例宣誓就職，即不具該鄉第十九屆鄉民代表會代表之身分，就同屆鄉民代表會主席、副主席之選舉，自非「有投票權之人」。亦即李成津、陳思忠所證倘若不虛，則顧金土、李成津於行賄、受賄當時，均預期以李成津當選該鄉第十九屆鄉民代表取得鄉民代表會主席、副主席之投票權時，再履行投票選舉陳洪秀鳳、李岳珉為主席、副主席之犯罪構成要件，即屬未成就，顧金土交付賄賂予李成津之目的，因絕無實現之可能，該交付之財物與賄選之間，客觀上自無相當之對價關係存在，要難遽令顧金土就此部分應負上開罪責。此部分實情為何？既關乎顧金土犯罪事實之認定，於其利益有重大關係，原審即應進一步詳加調查審認，並在理由內為必要之說明論述。乃竟恝置不論，遽行審結，並論處顧金土此部分之投票行賄罪刑，自有調查未盡及判決理由不備之違法。顧金土上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於顧金土對李成津投票行賄部分撤銷，發回原審法院更為審判。

駁回（即顧金土對李鐘派投票行賄及李鐘派投票受賄）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。顧金土上訴意旨略稱：㈠、原判決謂曾群育、曾偉煌已因在施華芬住處召開之協調會而被李鐘派等人劃歸於顏昆貴那方，顧金土在李成津表態拒絕支持後，自有掌握李鐘派這票之必要。然曾群育、曾偉煌劃歸於顏昆貴那方，在六月十三日會議，李成津、李鐘派仍然被劃歸為顏昆貴那方，曾群育、曾偉煌不會支持陳洪秀鳳，李成津、李鐘派仍然不會支持陳洪秀鳳，原審反謂顧金土爭取李成津遭拒絕後，又想繼續爭取李鐘派，前後理由矛盾。是原判決認為顧金土欲藉幫忙賄選，以便日後介入代表會運作，並無證據可證，僅謂「亦非無可能」，顯係出於推測，有判決不適用法則之違法。又顧金土曾任花壇鄉民代表會主席，現為該鄉農會總幹事，其實力足以自己參選代表會主席，既非自己要選主席，又未受請託，不可能花大筆金錢及冒重罪危險，一廂情願替人賄選買票，只為將來可能介入代表會運作。且陳洪秀鳳罹患平滑肌肉癌，症狀嚴重，顧金土曾勸其此屆不要選，更不可能為其幾個月任期而支持陳洪秀鳳選代表會主席，原審對此有利顧金土部分，不予採取，但未說明理由，自有違法。㈡、原判決雖認顧金土於九十九年六月十日經由徐添成交付賄賂予李成津後，因李成津之支持意向有變，而另行起意，再於同月十五日向李鐘派詢問意願並交付賄賂，二次交付賄賂之犯意各別，應分論併罰。但是否單一犯意或分別犯意？是否接續進行之數個舉動，侵害同一法益，在時間、空間上有無密切關係？應就前後屆、不同公職、選舉區等方面觀察。縱認顧金土確實行賄買票，然其認先向李成津買票遭拒，轉而向李鐘派買票，二次時間相隔五日，無時間、空間之密切關係，既係同一屆、同一公職、同一選區，應視為單一犯意之接續犯。原判決既認顧金土主觀上在求陳洪秀鳳、李岳珉能順利當選鄉民代表會主席、副主席，則其自始本於單一犯意，所欲行賄之對象當非僅李成津一人，乃竟認李成津之支持意向有變，顧金土係另行起意行賄李鐘派，而為數罪，自與論理法則有違。又徐添成將款項交付李鐘派時，未請其將選票投予何人，此經徐添成、李鐘派在偵審中供明，亦即金錢之交付與選舉無對價關係，顧金土更未投入鄉民代表及主席之選舉，無從僅憑款項之交付即推測其間有任何之約定，故顧金土無交付賄賂之行為，已屬至明。原判決就此有利顧金土之事證，僅以李鐘派確實知悉徐添成之來意及交付賄款之目的，難以未口頭表示拜託之意，即謂其過程與常情不符云云，遽認無從為有利顧金土之論斷，顯與論理法則及經驗法則有違。㈢、李鐘派在偵審中已證稱顧金土未曾對其請託支持陳洪秀鳳、李岳珉，其亦未與顧金土有任何接觸，則李鐘派之證詞，不但不足以作為顧金土透過徐添成轉交賄款之補強證據，反可證顧金土未有該行為，原審竟為相反之認定，自與論理法則有悖。陳洪秀鳳在調查局及偵查中均稱其尚未決定是否參選代表會主席，原判決謂顧金土認陳洪秀鳳、李岳珉連任鄉民代表希望濃厚，及陳洪秀鳳決定參選代表會主席，所憑依據為何？俱未說明，理由即有不備。而依通信監察之監聽譯文所載，施華芬在通聯中已有「陳洪秀鳳得癌症，八月一日可能選不成」之對話，足證顧金土對陳洪秀鳳於鄉民代表選舉前已罹患重病之事實，知之甚詳，自不可能推薦已罹患重病之陳洪秀鳳參選主席或為其賄選。原判決竟謂顧金土為求陳洪秀鳳順利當選主席而賄選，其論斷與卷附證據不符，更違反經驗及論理法則。又顧金土對被訴事實為自身之清白辯解，乃屬被告訴訟防禦權之正當行使，原判決謂耗費國家司法資源，據為刑罰量定之審酌事項，亦顯有量刑不當之違法。㈣、原審就顧金土是否已出面「著手」於「行求、期約或交付賄賂」階段之客觀要件事實，因顧金土及其他相關之證人等，均供稱顧金土未有任何在場參與「著手買票」情事，自無證據可證，原判決逕適用刑法第二十八條規定論擬顧金土為共同正犯，有適用法則不當之違法。顧金土及辯護人對徐添成、李鐘派等重要證人供詞之真實性及可信性，先後一再表示質疑乃至否定，主張應無證據能力，亦無從證明顧金土及辯護人等「知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞證據原則上不得為證據」之情形下，如何表示不反對採為罪證使用情事，自難認已具備「擬制同意」得為證據之效力。原審徒以「審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之情形，以之作為證據應屬適當」為由，認均有證據能力，顯未就陳述者之任意性有無欠缺，是否符合可信性之適當保障，為必要之調查，有採證不當之違法。且就李鐘派、徐添成等在偵查中之傳聞供述，未敘明如何綜合其等於陳述時之外在環境及情況，有無受到外力之干擾、證據之取得過程有無瑕疵等，為形式上之觀察或調查，即認無顯不可信之情況等，亦有理由不備等違法。㈤、共犯間不利己之陳述，不得互為補強證據。原審採共犯徐添成、對向共犯李鐘派於偵查及審判中不利於己之供述，為論罪之基礎，自有違法。原判決對其用以佐證之通聯紀錄及書證，未敘明其具體內容及出處，亦未說明其各如何具有得以佐證共犯等不利於己供述非屬虛構，足使犯罪事實獲得確信等效力之理由。原審疏未傳喚製作該公文書或通聯紀錄者到場調查，以明其如何符合基於一般例行性要件而製作，及是否「無顯不可信之情況」等，即逕行採證，有調查未盡及判決理由不備之違法。上訴人李鐘派上訴意旨略稱：㈠、李鐘派本件犯行侵害之法益，與原審前案判決（一○○年度選上訴字第二二號）侵害之法益均屬同一，李鐘派僅有一投票權，並於短時間內許以一定投票權之行使，應可認本件判決為前案判決效力所及。公職人員選舉罷免法第一百條第二項及同條第一項規定之立法目的及保護法益，應係為投票權公平行使以保障該次主席選舉之公平性。李鐘派於同一次之主席選舉收受雙方金錢，應認係對同一法益之侵害，如另行論處，有重複評價李鐘派犯行之嫌。

李鐘派本不隸屬任何派系，於面對相關派系要求表態時，對於相關金錢均先予以收受，以求脫身，並非不符常情。故李鐘派確係基於相同犯意收受雙方金錢，非有倒戈之舉或坐擁選票待價而沽之情。原審認李鐘派係另行起意，應有誤會。㈡、李鐘派於同次主席選舉收受雙方對立支持者之金錢，則於二次期約收受金錢之際，究竟何次犯行具有「許以不行使其投票權或為一定之行使者」之真意，已有互相矛盾無法兩立之情形。李鐘派僅有一次投票權，如一票兩賣，亦僅有一次犯行可認為既遂，此與多次買票之情形顯不相同，尚不得逕認成立二罪。況如認二次犯行均成立，除有重複評價李鐘派犯行外，並使互相矛盾無法兩立之犯罪內容成立，與前案判決有無相互矛盾，即非無探討餘地。李鐘派既許以一定投票權之行使並收受金錢，於本件雖另收受他人金錢支持不同派系參選人，亦不能對公職人員選舉罷免法第一百條第二項所保護之法益再行侵害，是否仍能認定犯罪構成要件該當，非無可疑之處。㈢、本件確有因李鐘派於偵查中之供述，查獲共同被告徐添成，並依徐添成之供述，再查獲共同被告顧金土，可認李鐘派於偵審中全部自白，除得依公職人員選舉罷免法第一百條第六項後段之規定減輕其刑外，原審認李鐘派有避重就輕、含糊以對，所為量刑，容有再行斟酌餘地。李鐘派於偵查中尚無人指控收受徐添成五十萬元情形下，即主動供出未發覺之犯罪事實，並使檢察官得據以追緝徐添成、顧金土，除對於偵查結果有貢獻外，亦於未受他人發覺前自白犯罪，然原審量刑時漏未考量。而李鐘派與雙方派系並無瓜葛，自無袒護他人之必要，徐添成亦證述未告知李鐘派係顧金土要求其前來交付金錢，可見李鐘派供稱不知悉徐添成所交付之五十萬元係何人提供，應係事實，而非避重就輕。又縱李鐘派稱五十萬元為顧金土所提供，然徐添成既未明白告知此事，除屬李鐘派推測之詞外，亦僅係自徐添成所得之傳聞供述，尚不得以此認定顧金土之犯行，可知李鐘派確有充分配合相關偵審活動，原審所為量刑，應有不當。再者，依上述事實，亦可見李鐘派於未遭他人發現犯罪前，即主動自白全部犯行，並交付相關款項，應可認李鐘派確有自首情事。原判決雖謂李鐘派之犯行，係經檢察官接獲線報，並循線扣得相當賄款，然卷內並無任何線報指控徐添成期約、交付賄款之事實，而徐添成、顧金土於李鐘派坦承犯行前，均否認犯罪，又無其他人參與本件犯罪事實，豈可能有線報可提供檢察官調查。原判決逕認李鐘派非屬自首，應有認定事實未憑證據，並影響於判決結果之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定顧金土於李成津改變支持對象而表示不再投票支持陳洪秀鳳、李岳珉為花壇鄉第十九屆鄉民代表會主席、副主席後，確有另行起意，對於有投票權之李鐘派交付賄賂，而約其投票權為一定行使；暨李鐘派亦確有收受該賄賂，而許以其投票權為一定行使等犯行。因而維持第一審論處顧金土共同鄉民代表會主席及副主席之選舉，對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑四年，褫奪公權四年）；論處李鐘派鄉民代表會主席及副主席之選舉，有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑（依公職人員選舉罷免法第一○○條第六項後段減輕其刑後，處有期徒刑二年，褫奪公權四年）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。顧金土或其辯護人在原審並未主張或釋明李鐘派、徐添成等證人於偵查中具結證述之內容有何「顯有不可信之情況」，則原審認李鐘派、徐添成在偵查中之證言具有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合；而顧金土及其辯護人在第一審已經對李鐘派、徐添成當庭及先前之陳述進行詰問（見一審卷第一八一至一八二頁、第一八四頁、第二二一至二三○頁、第二四六頁反面至二五○頁），既已賦予其等對前揭證人詰問之機會，則該等證人於偵查中之陳述自屬完足調查之證據，原審經合法調查後，採為判斷之依據，要無顧金土上訴意旨指稱之違法可言。而原判決並未採證人等在偵查或審判以外所為陳述，為不利顧金土之論斷，顧金土上訴意旨，亦未就原判決違反刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，以何者無證據能力之證據作為（事實欄三）判決基礎之情形，逐一具體載明，徒空言指稱顧金土並無擬制同意傳聞證據有證據能力云云，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原審於審判期日依法將卷內相關之書證資料逐一向當事人等及辯護人提示並告以要旨（見原審卷貳第一二一頁反面至一二七頁），其踐行之書證調查程序，並無違反刑事訴訟法第一百六十五條規定。顧金土及其辯護人就（事實欄三）卷附相關書證，既均陳稱「沒有意見」，且綜觀原審全卷，復無顧金土或其辯護人主張前揭書證無證據能力，並請求調查書證製作人及應為如何調查之資料，竟於原審判決後，上訴於第三審之法律審時，方指摘原審未傳喚各該書證之製作人到場調查，為違背法令，亦顯非依據卷內資料而為指摘。而證據之評價，亦即證據之取捨及證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；亦即共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。原判決已說明依憑徐添成於偵查中及第一審就其受顧金土囑咐，前往確認李鐘派之支持意向及已自施華芬等人處收受賄選之金額後，將情告知顧金土，旋由顧金土交予五十萬元囑其轉交李鐘派，並與之約定於代表會主席、副主席選舉投票時，圈選陳洪秀鳳、李岳珉等情之證言；李鐘派在偵查中及第一審供稱：其向徐添成表態支持陳洪秀鳳後，徐添成即給付其五十萬元等語之證詞；並參酌卷附通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、監視器翻拍照片、現場蒐證照片等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定顧金土確有與徐添成共同向李鐘派交付賄賂，而約其就前揭主席、副主席選舉之投票權為一定行使之依據。復敘明顧金土係於九十九年六月十日經由徐添成交付賄賂予李成津後，嗣因李成津之支持意向有變，並向顧金土表示欲退還賄款，顧金土擔心選情生變，始另行起意，再於同月十五日囑徐添成向李鐘派詢問意願，並交付賄賂，前後二次賄選之犯意各別，行為互殊，自非基於同一犯意之接續犯等理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦與本院九十九年度第五次刑事庭會議㈠之決議要旨無悖，要不能指為違法。茲顧金土上訴意旨就原判決之前開論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，或稱顧金土未親自參與買票賄選，證人等之供證不能據為不利顧金土之判斷，或稱前後二次賄選僅係一行為之接續，不能分論併罰云云，係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使並已於判決中詳加說明之事項，再漫為事實之爭執，殊非可認係適法之第三審上訴理由。再者，上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。顧金土其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。㈡、公職人員選舉罷免法第一百條第二項規定之鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉，有投票權之人收受賄賂，而許以不行使其投票權或為一定之行使罪，既曰「許以」，即以投票權不行使或為一定之行使，為其收受賄賂之條件，至果否不行使或為一定之行使，則非本罪之要件；亦即一經允許，罪即成立。其允許是否違背其自由意思，為明示或默許，乃至已否實踐其允許之內容，均所不問。原判決以李鐘派於九十九年六月十三日晚間在施華芬處，許以前揭代表會主席、副主席選舉時，將投票支持顏昆貴、李美津，並收受賄賂，該部分投票受賄罪即已既遂（即李鐘派上訴意旨所稱「前案」）；嗣因受其家中長輩勸說，乃改變支持對象，而在同月十六日向前來行賄之徐添成許以將於上開選舉投票圈選陳洪秀鳳、李岳珉，並收受賄賂五十萬元等情。因而據認李鐘派係另行起意犯本件投票受賄罪，應與其「前案」所犯之罪分論併罰，即無李鐘派上訴意旨指稱之違法可言。李鐘派上訴意旨仍執陳詞，以其僅有一投票權，一票兩賣，僅有一次犯行既遂云云，顯係誤解上開法律之規定，自非可執為上訴第三審之適法理由。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已說明審酌李鐘派初任代表，未思及如何不負選民所託，反遊走於對立派系間藉機得利，完全昧於選民之付託，置選舉之純正與公平於不顧，不但敗壞選風，更使民主選舉蒙羞，所生危害非輕，並其收受賄賂之金額、犯罪手段、素行、智識程度、犯罪後態度，及檢察官求處有期徒刑二年等一切情狀，而維持第一審量處有期徒刑二年之理由。顯係已以李鐘派之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，亦未逾依公職人員選舉罷免法第一百條第六項後段減輕其刑後之法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，自無量刑失當之可言。李鐘派上訴意旨，仍指稱原判決量刑不當云云，即顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。李鐘派其餘上訴意旨所執之詞，原判決已在理由中詳加論斷綦詳（見原判決第二一頁末九行），並無其上訴意旨所指之違法情形。顧金土（對李鐘派投票行賄部分）及李鐘派之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ