最高法院一○○年度台非字第二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張丁仁

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十九年五月二十五日第一審確定簡易判決（九十九年度簡字第九六０號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第六九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。再二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第三項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院八十九年度台非字第二五號、九十四年度台非字第二七二號判決參照）。查本件被告張丁仁前因施用毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第八七四號判決判處有期徒刑六月確定；又因施用毒品、竊盜等罪，經台灣屏東地方法院以九十六年度聲減字第一三四九號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑二年三月，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定，兩案接續執行，於民國九十八年九月十六日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期：九十九年七月二日）。惟嗣於假釋期間之九十九年三月十二日，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第一００三號判決判處有期徒刑四月確定，並經撤銷假釋在案。是依上開說明，被告於九十九年二月二十六日上午八時三十三分往前回溯一百二十小時內某時犯本件施用毒品罪時，上開施用毒品及竊盜罪均尚未執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、台灣屏東地方法院九十四年度簡字第八七四號及九十五年度簡字第四七六號判決書、台灣高等法院高雄分院九十五年度上易字第四一七號判決、九十五年度聲字第九八０號裁定、台灣屏東地方法院九十六年度聲減字第一三四九號裁定，及執行案件資料表等在卷可稽，自不構成累犯。詎原判決竟以被告於九十四年間所犯施用毒品罪刑已於九十五年十二月八日縮刑期滿執行完畢，而依累犯規定論科，顯有認定事實與卷內資料未符、應調查之證據而未予調查、及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項、第三項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」、「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出監者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期，亦應合併計算；此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該合併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。本件被告張丁仁前因施用毒品罪，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第八七四號刑事判決判處有期徒刑六月確定；又因施用毒品、竊盜等罪分別經台灣高等法院高雄分院、台灣屏東地方法院判刑確定，並經台灣屏東地方法院以九十六年度聲減字第一三四九號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑二年三月確定。二者接續執行，於九十八年九月十六日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為九十九年七月八日），嗣被告於假釋期間之九十九年三月十二日上午八時四十一分許往前回溯一百二十小時內之某時，因施用第二級毒品甲基安非他命，經台灣屏東地方法院以九十九年度簡字第一００三號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，並經法務部核准撤銷假釋在案，有台灣屏東地方法院九十四年度簡字第八七四號刑事簡易判決、九十六年度聲減字第一三四九號刑事裁定、九十九年度簡字第一００三號刑事簡易判決、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署泰源技能訓練所一００年七月二十七日泰訓所輔字第一０００００三五八一號函暨所附相關資料等可稽。是被告於九十九年二月二十六日上午八時三十三分許往前回溯一百二十小時內之某時，再犯本件施用第二級毒品罪，其前所犯施用毒品罪所處有期徒刑六月，尚未執行完畢，依前揭說明，尚不構成累犯。原判決未察，以被告所犯上開施用毒品罪所處有期徒刑六月，已於九十五年十二月八日縮刑期滿執行完畢，遽依累犯規定加重其刑，自有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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