最高法院一○○年度台非字第二三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台非字第二三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張志翔

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○○年四月十二日第一審確定判決（一○○年度易字第二七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第二七五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號著為解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。本件原判決以被告張志翔前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院分別以九十七年度易字第七五九號、九十七年度易字第二一八三號、九十七年度中簡字第一九四三號、九十七年度易字第二一八三號判處有期徒刑五月、七月、六月、六月確定，於九十八年十月十三日假釋出監，假釋期間付保護管束，於民國九十九年二月七日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢，而論以被告累犯，固非無見。惟查被告竟於假釋期間之九十八年十二月四日凌晨二時許、在台中市○○區○○路四一七巷十三號前路旁，以不詳之人所有之車鑰啟動電門引擎後駛離之方式，竊取陳至財所有車牌號碼為BH－二二三二號自小客車一輛，經台灣台中地方法院以九十九年度易字第三三七四號判決，判處有期徒刑四月，於九十九年十二月二十八日判決確定。嗣該判決確定後六月以內，經法務部於一○○年五月三十日，以法授矯教字第一○○○三○○二八一號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期三月二十五日（殘刑尚未執行），此有台灣台中地方法院九十九年度易字第三三七四號刑事判決、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表在卷可稽。被告於前案尚未執行完畢前之一○○年一月十五日凌晨四時許，再犯本件竊盜罪，揆諸首揭規定及說明，即與累犯之要件不符，原審對此是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附被告前科紀錄表予以詳查，誤認被告所犯前案業於九十九年二月七日假釋期滿未被撤銷假釋，視為執行完畢，而論被告以累犯，並加重其刑，自有查證未盡及判決適用法則不當之違法（本院九十九年度台非字第二四一號、第二七○號判決參照）。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。至所謂執行完畢，受刑人在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。惟如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。本件被告張志翔前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十七年度易字第七五九號、九十七年度易字第二一八三號、九十七年度中簡字第一九四三號、九十七年度易字第二一八三號判決，分別判處有期徒刑五月、七月、六月、六月確定並送執行，於九十八年十月十三日假釋出監，假釋期間付保護管束，假釋期滿日期為九十九年二月七日。然被告於假釋期間之九十八年十二月四日凌晨二時許、在台中市○○區○○路四一七巷十三號前路旁，以不詳之人所有之車鑰啟動電門引擎後駛離之方式，竊取陳至財所有車牌號碼為BH－二二三二號自小客車一輛，經台灣台中地方法院以九十九年度易字第三三七四號判決，判處有期徒刑四月，於九十九年十二月二十八日判決確定。嗣該判決確定後六月以內，經法務部於一○○年五月三十日，以法授矯教字第一○○○三○○二八一號函撤銷前開假釋，並執行前案之殘餘刑期三月又二十五日，此有台灣台中地方法院九十九年度易字第三三七四號刑事判決、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部核准撤銷假釋函、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表在卷可稽。被告於前案尚未執行完畢前之一○○年一月十五日凌晨四時許，再犯本件竊盜罪，揆諸首揭規定及說明，即與累犯之要件不符。原審論以累犯，適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一之規定，論被告以竊盜罪，累犯，量處有期徒刑七月，自有判決適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知如易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Q附錄本判決論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。