最高法院一○○年度台非字第八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台非字第八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊婉婷

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十九年十一月二十二日第一審確定判決（九十九年度易字第六三三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一一五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條第一項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條第一項之依據，該前提事實自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又按應併合處罰之數罪，經分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑已執行完畢，由檢察官聲請定其應執行之刑確定後，其前已執行有期徒刑部分，僅應在應執行之刑扣除，而不能認已執行完畢，若於執行應執行之刑中假釋出獄，於假釋中更犯罪，受有期徒刑之宣告者，雖係於其中一罪之有期徒刑執行期滿後五年以內所犯，亦僅構成撤銷假釋之原因，而與累犯之構成要件不符，不能論以累犯（最高法院九十八年度台非字第一四四號判決意旨參照）。再按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之』，同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論（最高法院八十八年七月二十日第四次刑事庭會議決議參照）。二、經查：㈠、被告楊婉婷前分別因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣雲林地方法院少年法庭裁定不付審理確定。復因三犯施用毒品案件，先送強制戒治，並經該院少年法庭裁定交付保護管束確定，於（民國）九十年六月十九日經裁定停止戒治出所，嗣經該院少年法庭分別裁定撤銷保護管束，施以感化教育及撤銷停止戒治，施以強制戒治，於九十三年二月二十日戒治完畢釋放。㈡、因施用毒品案件，經同院以九十二年度訴字第四六０號判決判處有期徒刑八月確定，於九十四年七月三十一日期滿執行完畢。㈢、因施用毒品案件，經同院以九十六年度訴字第二七九號判決分別判處有期徒刑一年二月、六月，減為有期徒刑七月、三月，定應執行刑為有期徒刑八月確定，於九十七年二月二十五日縮刑期滿執行完畢。㈣、因施用毒品案件，經同院以九十七年度訴字第二０號判決分別判處有期徒刑一年、八月、八月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，嗣與上開㈢之二罪，合併定應執行刑為有期徒刑二年確定（九十七年度聲字第三三六號裁定）。刑期起算日為九十七年四月七日，執行期滿日為九十八年八月六日，有九十七年執更土字第四八三號檢察官執行指揮書在卷可參（九十七年度執更字第四八三號第十五頁）。㈤、因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第二二八八號判決判處有期徒刑四月確定。自九十八年八月七日刑期起算接續執行，執行期滿日為九十八年十二月六日，有九十七年執新字第一三０六四號檢察官執行指揮書在卷可稽（九十七年度執字第一三０六四號卷），於九十八年六月八日因縮短刑期假釋出監。嗣經法務部核准假釋撤銷，應執行殘刑五月十二日，於九十八年十一月十三日入監服刑，於九十九年二月四日保外待產，九十九年八月二十七日返回，執行期滿日順延為九十九年十一月十五日，有九十八年執助土字第一一二四號檢察官執行指揮書在卷可參（九十八年度執助字第一一二四號卷第三十三頁）。㈥、因偽證案件，經同院（按應為台灣雲林地方法院）以九十八年度訴字第五五０號判決判處有期徒刑六月確定，並經與上開㈤所示之竊盜罪，裁定定應執行刑為有期徒刑八月確定，扣除已執畢有期徒刑四月，自九十九年十一月十六日起算接續執行，執行期滿日為一００年三月十五日，有九十八年執更土字第一三五一號檢察官執行指揮書在卷可稽（九十八年度執更字第一三五一號卷）。㈦、因施用毒品案件，經同院以九十八年度訴字第九七二號判決判處有期徒刑十月確定。㈧、因販賣第二級毒品案件，經同院九十九年度訴字第二四號判決判處有期徒刑二年確定，並與上開㈦判處有期徒刑十月之施用毒品案件，經同院以九十九年度聲字第一一四八號裁定定應執行刑為有期徒刑二年九月確定，自一００年三月十六日起算接續執行，執行期滿日為一０二年十二月十五日，有九十九年度執更土字第一二三七號檢察官執行指揮書在卷可稽（九十九年度執更字第一二三七號卷第十七頁），現仍於法務部矯正署台中女子監獄執行中。揆諸前揭說明，上開㈢因施用毒品案件經分別判處有期徒刑一年二月、六月，減為有期徒刑七月、三月，定應執行刑為有期徒刑八月確定，嗣因定應執行刑及接續執行之故，依法並未執行完畢。詎被告仍不知悔改，在九十九年二月四日保外待產後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於九十九年八月二十五日晚上某時許，在雲林縣西螺鎮振興里振興十號住處廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。原審一時失察，誤以上開㈢施用毒品案件所定之應執行刑有期徒刑八月，業於九十七年二月二十五日縮刑期滿執行完畢，而對本件施用毒品犯行遽以累犯論罪科刑，自有適用法則不當之違背法令。至上開㈡因施用毒品案件，經判處有期徒刑八月確定，於九十四年七月三十一日期滿執行完畢，距本件九十九年八月二十五日施用毒品時間已逾五年，尤無累犯之適用，自不待言。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。另在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，同法第七十九條第一項前段亦有明定。又刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑之宣告而併執行，並合併計算其最低應執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯。因於此情形下，報請許可假釋所定最低應執行之期間及假釋期間既均合併計算，其已執行之期間即無從區分何者為執行其中之何罪，何者為執行其中之另一罪。本件原確定判決以被告楊婉婷因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十六年度訴字第二七九號刑事判決，分別判處有期徒刑一年二月、六月，減為有期徒刑七月、三月，並定應執行刑為有期徒刑八月確定，於九十七年二月二十五日縮刑期滿執行完畢（原確定判決犯罪事實欄一、㈢，其內註明「（構成累犯）」，下稱第一案）。又於九十九年八月二十五日，再犯本件施用第二級毒品罪，而論以累犯，處有期徒刑八月。經查被告第一案定應執行刑之有期徒刑八月，雖於九十七年二月二十五日經檢察官執行終結。然被告另因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院以九十七年度訴字第二０號刑事判決，分別判處有期徒刑一年、八月、八月、六月，定應執行刑為有期徒刑一年六月確定（下稱第二案）。嗣第一案與第二案各罪，另經同院以九十七年度聲字第三三六號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑二年確定，刑期起算日為九十七年四月七日，執行期滿日為九十八年八月六日。被告復又因竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第二二八八號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月確定（下稱第三案），自九十八年八月七日接續上開案件之執行，執行期滿日為九十八年十二月六日，於九十八年六月八日因縮短刑期假釋出監。嗣經法務部核准撤銷上開假釋，應執行殘刑五月十二日，於九十八年十一月十三日入監服刑，於九十九年二月四日保外待產，九十九年八月二十七日返回，執行期滿日順延為九十九年十一月十五日。被告另因偽證案件，經台灣雲林地方法院以九十八年度訴字第五五０號刑事判決，判處有期徒刑六月確定（下稱第四案），並經同院以九十八年度聲字第一二一一號刑事裁定，就第三案與第四案定其應執行刑為有期徒刑八月確定，自九十九年十一月十六日起算接續執行，執行期滿日為一００年三月十五日。被告復因施用毒品案件，經同院以九十八年度訴字第九七二號刑事判決，判處有期徒刑十月確定（下稱第五案）。被告再因販賣第二級毒品案件，經同院以九十九年度訴字第二四號刑事判決，判處有期徒刑二年確定定（下稱第六案），並經同院以九十九年度聲字第一一四八號刑事裁定，就第五案與第六案定其應執行刑為有期徒刑二年九月，自一００年三月十六日起算接續執行，執行期滿日為一０二年十二月十五日，現仍在法務部矯正署台中女子監獄執行中。上情有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表、台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十七年執更土字第四八三號執行指揮書影本、同署檢察官九十八年執更土字第一三五一號執行指揮書影本、同署檢察官九十八年執助土字第一一二四號執行指揮書影本、同署檢察官九十九年執更土字第一二三七號執行指揮書影本、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十七年執新字第一三０六四號執行指揮書影本附卷可稽。依上說明，被告第一案部分既未經執行完畢，則被告本件所犯即與累犯之要件不合，不能論以累犯。原判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

v附記論罪法條：毒品危害防制條例第十條第二項 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。