最高法院一○一年度台上字第三○八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三○八九號

上訴人

賴耀埕

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月十九日第二審判決（一０一年度上訴字第四二七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第一０一二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人賴耀埕販賣第一級毒品罪刑（四罪，其中三罪各處有期徒刑七年二月，另一罪處七年。並均為相關從刑之宣告）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）刑事訴訟法第三百七十條前段規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。本案於第一審判決後，僅上訴人提起第二審上訴，檢察官並未上訴，原判決卻以「上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，因合於同條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第六十五條第二項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為十五年以上有期徒刑；再依同條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至五年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第六十六條但書規定，可減至三分之二），是此部分已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自不得再適用刑法第五十九條減輕其刑」云云。撤銷第一審依刑法第五十九條規定遞減輕其刑適用之部分，則原判決已違反刑事訴訟法第三百七十條前段之「不利益變更禁止原則」，有判決不適用法則或適用不當之違法。（二）上訴人因一時失慮，鑄成大錯，涉及販賣毒品，於偵、審中均坦承認罪，可見情節尚輕，就行為整體觀之，應予較低之非難評價。原判決既謂「依同條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至五年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第六十六條但書規定，可減至三分之二）」。卻於販賣第一級毒品之部分，仍分別量處有期徒刑七年二月（三罪），及七年，顯然過重，不符罪刑相當原則等語。

惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一級毒品之犯罪事實，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形。按無期徒刑減輕者，為二十年以下、十五年以上有期徒刑。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。有期徒刑加減者。其最高度及最低度同加減之。分別為刑法第六十五條第二項、第六十六條、第六十七條所明定。是有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度減輕，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已於理由欄說明：刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第五十九條規定酌減其刑。上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑為無期徒刑，因合於同條例第十七條第二項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第六十五條第二項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為十五年以上有期徒刑；再依同條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至五年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第六十六條但書規定，可減至三分之二），是此部分已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自不得再適用刑法第五十九條減輕其刑等旨。因以第一審判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，及適用刑法第五十九條減輕其刑，均有未洽，而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處以販賣第一級毒品共四罪，依毒品危害防制條例第十七條第一、二項遞減其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處如首揭之刑（均較輕於第一審判決之宣告刑）。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形，亦無違背刑事訴訟法第三百七十條之規定。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審上訴要件。綜上，應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、販賣第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人之上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人就原判決維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑三年八月）部分之上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

V