最高法院一○一年度台上字第三七九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第三七九八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳春旺

上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月二十日第二審判決（一００年度選上訴字第二四○三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度選偵字第一七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告陳春旺有如其事實欄所載共同意圖使候選人不當選，傳播不實之事而散布於眾等犯行，因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論上訴人以共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條傳播不實罪，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，併褫奪公權一年；另以被告被訴於同一文宣中稱：「⒊福興社區歷年參加公所竹砲管比賽，你有關心過嗎？」部分，亦涉有同法第一百零四條傳播不實罪嫌部分，經審理結果，認為不能證明此部分犯行，惟公訴人認此部分與上揭有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，未依刑事訴訟法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十八條之一、第二百八十九條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，尤屬直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，剝奪其正當法律程序之保障，而於判決顯然有影響，自應認該判決為違背法令。原判決事實認定被告與張鈴玉均是參選第一屆直轄市台中市大安區福興里里長選舉候選人……。被告明知陳坤松、張鈴玉夫妻二人，於民國八十六年間，將陳坤松所有住處旁原供為豬圈使用建物先予修建後提供作為福興村社區媽媽教室，後在八十八年間，福興村村民大會中，改制前台中縣縣長廖永來允諾補助一百萬元作為福興村建設經費，其中七十七萬元補助上述媽媽教室再予修建；……被告竟與真實姓名不詳已成年競選團隊文宣組人員共同基於……誹謗陳坤松名義犯意聯絡，於九十九年十一月二十六日，在福興村，對不特定多數人散發下述由參與福興里里長競選團隊文宣組人員製作完成，交由其瞭解文宣內容並簽名同意後再交由該競選團隊文宣組人員散發傳播文字之不實競選文宣：「⒈台中縣前縣長廖永來十年前在福興村辦公室村民大會，允諾補助村辦公室一○○萬建設地方經費，大安農會總幹事陳坤松鴨霸要求拿七○萬改建自家豬圈，說要給社區用，……」等不實之事，足以生損害於……陳坤松等情（見原判決第一頁末起第十三行至第二頁第二七行）。然稽之起訴書所載犯罪事實及所犯法條並未載明此部分事實，第一審及原法院上訴審則僅均就起訴書所載犯罪事實為告知及審理（見一審卷第四一至四二、五四至五五、五八、七四、八九頁，原審卷第六三頁背面、九七、一五一頁背面、一五四頁）。嗣原審審理結果，認被告尚犯有前揭誹謗陳坤松之犯行。而被告上開所犯公職人員選舉罷免法第一百零四條傳播不實之事實，與其另犯誹謗陳坤松之罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，雖未據公訴人起訴，惟與其所犯該有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理（見原判決第二三頁第四至八行、末起第二行至第二四頁第一行）。但原審於一○一年一月十七日、同年三月六日前後二次之審判期日，或前此一○○年十二月十九日準備程序訊問被告時，均係依起訴書及上訴書之記載，告以涉犯之犯罪事實及所犯罪名，就上述起訴效力所及之誹謗犯罪事實，並未告知被告涉犯該部分犯罪之犯罪事實及所犯罪名、法條，有各該審判筆錄及準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第六三頁背面、九七、一五一頁背面、一五四頁）。

是原判決就前述誹謗陳坤松部分之犯罪事實併為判決，無異剝奪被告正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序自非適法，當然為違背法令。㈡、言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之自由權利所必要而制定。至刑法同條第三項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。而行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，是該條第三項前段僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪。公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。本件原判決認定被告散發內容載有：「 3、福興社區歷年參加公所竹管砲比賽，你有關心過嗎？」之競選文宣，被告於評論當時有相當理由確信所質疑為真正，尚無證據可認係出於惡意或因重大輕率而為，應無從以依違反公職人員選舉罷免法第一百零四條或刑法第三百十條第二項之罪論處；惟此部分與上開有罪認定部分為實質上一罪關係，自不另為無罪判決諭知云云。然告訴人張鈴玉、陳坤松均陳稱原台中縣大安鄉公所第一屆、第二屆竹管砲比賽均有到場，第三屆竹管砲比賽陳坤松且上台致詞，並於九十七年第一屆竹管砲比賽提供有著作財產權之「豬」、「牛」圖案之LOGO予福興社區使用；九十八年第二屆竹管砲比賽提供鐵管予福興村社區使用。被告於原審審理時亦自承：在正式比賽時張鈴玉有一屆沒有去（見原審卷一○八頁）；證人許永金於原審審理時復證稱：「（你有沒有參加過竹管砲比賽？）有」、「（你是參加或去現場看？）我本身是工作人員，從頭到尾我每次都有參加，所有道具都是我都有參與組成，因為我本身是木工」、「（你參加幾屆？）三屆」、「（你參加的時候有沒有見過告訴人夫妻？）有。」「（你有參加竹管砲比賽的時候，被告有沒有在場？）有」等情明確（見原審卷第一○七頁）。是福興社區參加歷屆竹管砲比賽時，張鈴玉、陳坤松均曾到場關心並提供相關材料。稽以被告時任原台中縣大安鄉福興村村長，就社區參加比賽之公眾週知之事，有相當之社會資源、經驗及能力，足以查證其上開競選文宣內容有關告訴人事項是否業經證實。然卻未為任何調查，即貿然指控足以貶損競選對手即張鈴玉、陳坤松名譽，並影響公眾對其品德判斷之負面事項。被告上開未予以查證之行為，是否係「重大輕率」？主觀上是否不具有即使因此誹謗他人亦在所不惜之意圖？尚非全無研求之餘地。原判決就此部分未加調查釐清，且就上開許永金之證詞略而未論，並說明為何不予採信之理由，尚嫌速斷且有判決不載理由之違誤。以上或為檢察官或被告上訴意旨所指摘，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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