最高法院一○一年度台上字第五三七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五三七七號

上訴人

吳俊立

選任辯護人

李殷財律師

選任辯護人

謝志嘉律師

選任辯護人

黃國鐘律師

上訴人

曾文仲

選任辯護人

劉秀真律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年五月十六日第二審更審判決（一００年度重選上更㈢字第二號，起訴及追加起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度選偵字第六五、六六、六七、六八、六

九、七０、七一、七二、七七、七八、八０號，九十五年度選偵字第八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人吳俊立（原為中國國民黨〈下稱國民黨〉黨員，嗣因故以無黨籍身分參選台東縣第十五屆縣長）、曾文仲（行為時任國民黨台東縣第一區黨部書記兼台東市黨部主任）共同違反公職人員選舉罷免法之犯行明確，因而撤銷第一審所為諭知吳俊立無罪及曾文仲科刑部分之判決，經比較新舊法律規定，改判依行為時連續犯規定，論處上訴人二人共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、被告或共犯之自白，須賴補強證據，以擔保其自白之真實性，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定，而被告或共犯自白以外之其他供述證據，雖法無明文是否亦有補強性法則之適用，但實例上對於某些虛偽危險性較大之供述證據，仍被要求應有補強證據之必要性。所謂補強證據，就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；若從其數量言，則指補強證據補充性之問題，亦稱充分性，即如何依補強證據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。前者應從一般之證據能力求其解決，為法律所規範，後者乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷。是以凡屬該自白或供述以外，其他足資以證明自白或供述之犯罪事實具有相當程度真實性之證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，祇須具有證據能力，均屬適格之補強證據，而已經法院合法調查之適格證據，即與嚴格證明法則之要求無違，自得作為判斷依據。至於該等證據應為如何之評價，是否符合自白或供述證據補強性（充分性）之要求，乃事實審法院自由判斷之職權運用，祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或竟相衲鑿而不得為認定事實依據者外，如以此項證據與自白或其他供述證據相互利用，為綜合判斷，而足以認定犯罪事實者，即屬充足。原判決關於曾文仲指證發放予里長、市民代表等樁腳及國民黨黨工等多人、數額不等之金錢係吳俊立所提供者乙情，業據於理由欄貳、一之㈡至㈦，詳載其得資為補強曾文仲所指證吳俊立犯罪事實之證據，並非單憑曾文仲對其不利之證述而已。經核各該證據非無證據能力，復經原審合法調查，則原判決綜合各該證據資料，憑為判斷吳俊立於上開縣長選舉時原為國民黨員，其後雖因故以無黨籍身分參選，惟國民黨仍要求黨員私下支持吳俊立，曾文仲時任國民黨黨職，其二人就選舉事務關係密切，而國民黨並未提供選舉經費資助吳俊立，證人吳章和等人於收受曾文仲交付之款項時，既均已知悉係為投票給吳俊立，若非由吳俊立提供金錢，身為國民黨黨工之曾文仲，實無於發放賄款時交代樁腳支持吳俊立之理，其二人有共同犯罪之動機。因認曾文仲指證其發放予樁腳、黨工之金錢係由吳俊立所交付者，並非子虛，已記明其認定之理由。並敘明曾文仲指稱吳俊立交付之金額計三次共新台幣（下同）一百二十萬元，前後並無不一致之情形，僅詢問方式及時間略有不同而已，並不影響其基本事實證詞之真實性，及曾文仲雖於交付賄款時亦曾附帶要求投票予當時該黨所提名之台東市長候選人陳建閣，然此僅係基於其職務關係，以搭便車方式附帶為請求，尚不能據此認定所交付之賄款非為吳俊立賄選等旨，核其論斷與乎經驗與論理法則尚不違背，要屬原審審判職權之合法行使。吳俊立上訴意旨謂，曾文仲指證係伊交付金錢乙節，僅曾文仲之單一指述，並無補強證據，已無足取，又以曾文仲供詞前後矛盾，存有瑕疵，相關證人之證詞僅能證明其等收受之金錢係曾文仲所交付，無法證明款項係由伊交付曾文仲，執為指摘原判決遽以推論，有違證據裁判原則云云，無非係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、預備為犯罪階段之一種，係指實行犯罪之準備行為，而尚未達於著手之謂。預備之階段，介乎犯意與著手之間，雖因其危險性較少，本無處罰之必要，惟刑事法律為預防禍害，以消弭犯罪，對於若干情節重大之特殊犯罪，乃設有處罰之特別規定，立法者通常以附屬於該罪既遂犯之構成要件形式分別為之規定，學理上稱此為「形式預備犯」，如刑法第二百七十一條第三項預備殺人罪是。至於立法者將某些本來祇是預備之行為，予以入罪，使其分離成為另一種獨立之犯罪類型，例如刑法第一百九十九條預備偽造、變造幣券罪、第二百零四條預備偽造、變造有價證券罪等是，學理上謂之為「實質預備犯」。預備行為是否應受處罰，或究應以「形式預備犯」或「實質預備犯」方式表現，以及何種犯罪類型之既遂犯始有以「形式預備犯」設其刑罰之必要，均屬立法權之裁量。公職人員選舉罷免法第九十九條（修正前第九十條之一）第二項規定之預備賄選罪，其立法目的在以行為人雖尚未著手實行賄選，惟既有預備之事實，為徹底杜絕賄選，預備犯亦應處罰，此乃法律有特別處罰預備犯之規定，自為立法形成自由之一種。吳俊立以：賄選罪相較於刑法處罰預備犯所列舉之罪名，實屬輕罪，執為指摘預備賄選罪之立法不當各情，本院自屬無從審酌，其非第三審合法之上訴理由，應不待言。㈢、犯罪之謀議，除同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為證據之證明，原判決既認定吳俊立係參與分擔犯罪行為實行之一般共同正犯而非同謀犯，對於吳俊立參與實行犯罪行為前有無共同謀議，及何時在何處謀議等非待證事實，自毋庸認定及為證據之證明，吳俊立上訴執以指摘原判決未說明其認定如何與曾文仲謀議，有理由不備之違法云云，尚有誤會。又據原判決之認定，本件預備及用以交付之賄選資金，既係由吳俊立提供，再由曾文仲出面進行賄選行為，則吳俊立所參與者，乃投票行賄罪構成要件最不可或缺之提供賄賂之行為，自應以共同正犯依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項論擬。原判決因認其等為共同正犯，尚無違誤。則吳俊立上訴意旨以設若其成罪亦僅止於教唆犯或幫助犯、間接正犯，無由成立共同正犯云云，當亦無足採取。㈣、多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯，是於刪除連續犯規定後，除符合行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，得依接續犯論以包括一罪外，否則，仍應依數罪併罰處罰，方符立法本旨，此為本院一致見解。原判決已說明上訴人等所為多次投票行賄行為，其各次犯行均為獨立可分，不符合得論以包括一罪之接續犯之理由，並以如依新法以數罪併罰論斷，其刑度遠較舊法連續犯為不利，因認應以連續犯以一罪論等旨，其適用法則，並無違誤。上訴人等仍徒持己見，謂本件有集合犯之適用，執為指摘原判決用法不當，自非適法。㈤、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之檢察官訊問筆錄，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結（此為日本法制所無），其可信性極高，在立法政策上特予承認其具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據，至於此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。原判決於理由欄壹、五，已說明證人吳章和等人於偵查中檢察官訊問時具結陳述之證言，如何得為證據之理由，衡以前揭說明，尚無違誤。又證據能力之有無，以自由證明為已足，證人吳章和、許文在、林義松在審判中之陳述，與其先前之警詢陳述不符，原判決於理由欄壹、三之㈠，亦分別說明其審判外之陳述，何以符合具有較可信之特別情況及必要性之要件，與案內訴訟資料核無不合。是吳俊立就此等證據之適格所為指摘，顯屬無稽。㈥、共犯被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯被告犯罪時，其證人之地位已然形成。

此際，檢察官應將該共犯被告改列為共犯證人訊問，使其具結陳述，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，其之陳述證言始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外，至於該未經具結之共犯被告之陳述，解釋上應類推適用同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之二等規定，以該共犯被告於審判中不能傳喚，或其到庭具結陳述，但與先前偵查中之陳述不符時，必其先前之陳述具有絕對或相對可信性之情況保證及必要性之要件，始得作為證據。本件共犯被告曾文仲於民國九十四年十一月二十六日經檢察官以被告身分第一次訊問時，即明白供稱：吳俊立在本次縣長選舉中，分三次共交付伊一百二十萬元等語，嗣檢察官於同年月二十七日改以證人使令曾文仲具結陳述時，因腳鐐未卸除，違反在庭之身體自由權，原判決於理由欄壹、二，雖說明該期日之訊問筆錄為無證據能力，但又以曾文仲於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結而認得為證據，前後論述已然矛盾，復就曾文仲以被告身分所為不利於吳俊立之陳述，亦僅以其之陳述出於任意性為由，即謂有證據能力，揆之說明，自嫌未足。吳俊立上訴執以指摘，固非無據。但援某種證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。稽之案內資料，證人曾文仲於九十五年七月三日第一審審判期日，亦具結為與偵查中相同之陳述，並為原判決採為證據之一部分，是除去該部分偵查中之陳述，仍無礙於同一事實之認定，而於判決本旨不生影響。從而吳俊立就此而為指摘，亦難謂合法。另檢察官於九十四年十一月二十六日之訊問，並未告知曾文仲有關證人保護法之規定，則吳俊立謂檢察官係以利誘方式使曾文仲為陳述，已屬無稽，更遑論適用證人保護法相關規定，並非禁止之利誘。再原判決論處曾文仲罪刑所依憑之證據，其屬偵查中之供述部分，係以其以被告身分所為之陳述為據，無關乎前述九十四年十一月二十七日所為無證據能力之證言，而其以被告身分所為之陳述具任意性，已據原判決說明甚詳，是原判決此部分之採證，尚與證據法則無違，並無曾文仲上訴意旨所指證據上理由矛盾之情形。曾文仲就此而為指摘，亦無足採。㈦、原判決係認定曾文仲交付一定數額之賄賂予民權里里長吳章和、復興里里長郭光敏、南榮里前里長蔡富中、建國里前里長林東春、寶桑里里長陳世昌、中心里里長黃永興、民生里里長張進發、仁愛里里長江依秋、康樂里里長許文在、建國里里長吳貴龍、文化里里長溫金福、大同里里長吳賢仁、豐年里里長張瑞武、中華里里長王娃、光明里里長呂老拐，及市民代表孫光明、林義松、吳太平、陳瀅瑄、陳信男與國民黨中心里書記余一峰、卑南里書記陳建隆、新生里區分部常委張志淳、蘇明宗、林盛榮等人，除約其投票權為一定行使外，並由吳章和、郭光敏、蔡富中、林東春、陳世昌、黃永興、張進發、林盛榮等人各向如原判決附表（下稱附表）一至八所載里民進行賄選行為等情。而前揭吳章和等人及附表一至八所示人等均屬有投票權之人，經比對卷附台東縣選舉委員會九十八年三月十六日、九十九年六月十一日、同年月二十四日各函及附件無訛。原判決援引前揭台東縣選舉委員會各函，籠統泛謂扣案名單所示之吳章和等多人，於台東縣第十五屆縣長選舉中，均為有投票權之人云云，而未將名單中原打「×」但嗣後經補查證以外之部分予以剔除，容有微疵，仍於判決本旨及結果不生影響，基於無害違誤審查原則，自不得執為上訴第三審之合法理由。上訴人等執此所為指摘，自非適法。㈧、原判決事實欄三所敘者為檢察官於九十四年十一月二十六日下午指揮法務部調查局台東縣調查站、台東縣警察局等司法警察人員持搜索票，前往國民黨台東縣黨部、吳章和位於台東縣台東市○○路住宅等處搜索之扣押所得，其中十萬元既為吳章和持有非賄款之現金，則原判決於理由欄貳、一、㈥中予以扣除，本屬正確。又原判決於理由欄肆、六、㈡之1.所臚列諭知沒收之金額，對照理由欄

貳、一、㈥所載之扣案物，增列吳章和未扣案預備行賄之八千元、蔡富中未扣案預備行賄之二萬二千元、陳世昌未扣案預備行賄之四千元、陳建隆未扣案預備行賄之六萬二千元、陳瀅瑄未扣案預備行賄之八萬元、黃永興未扣案預備行賄之七千元、吳太平未扣案預備行賄之四萬元、吳貴龍未扣案預備行賄之一萬五千元、王娃未扣案預備行賄之三萬六千元。並敘明許文在主動提出之賄賂款項一萬元，既已由受賄者許文在收受，且其投票受賄部分亦經第一次更審前原審判決有罪確定，該部分賄款業於許文在主文項下諭知沒收，即無再予重複沒收之必要等由，要無事實認定與理由說明不相適合之情形。又原判決係認定吳俊立分別於九十四年九月間、十月間及十一月初某日各交付曾文仲三十萬元、六十萬元、三十萬元供為預備賄選之用，而九十四年十一月二十六日下午三時三十分許經警在國民黨台東縣黨部扣得曾文仲所有之三十九萬五千五百元，其中三十萬元即為先前吳俊立提供預備賄選之款項，此與原判決理由欄伍、針對吳俊立被訴不另諭知無罪部分，係屬異事，原判決諭知沒收，並無不合。是吳俊立關於沒收部分之上訴，亦無足取。㈨、被告之品格證據，如與犯罪事實全然無關者，乃屬科刑資料，倘與犯罪事實具有關聯性者，參諸外國立法例（美國聯邦證據法第404條 (b) ），則可容許供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用。原判決以曾文仲於九十年底擔任國民黨台東縣長濱鄉民眾服務站主任期間，有與時任長濱鄉鄉長江世崇共同涉及第十四屆該鄉鄉長賄選情事，已經另案判決確定之事實，說明細稽其犯罪模式與本案如出一轍，顯見曾文仲深諳賄選操作，且為主要之執行者，而吳俊立因與曾文仲本具同黨情誼，一為民選首長、一為黨工，相互依存，交情深厚，且獲彼此信任，因此吳俊立委由其司機、女秘書私下交款給曾文仲，再由其統籌拉攏樁腳並策劃向下買票賄選各情，依事理自屬可能。又本於證據取捨之職權行使，針對證人吳昇耀於審判中所為附和吳俊立辯解之說詞，何以不足採信之理由，復已論述明白，縱未能查出轉交賄款女子之真實身分，亦無礙於犯罪事實之認定。所為論列與審認俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。再原判決已說明並無證據證明賄選資金係陳建閣所提供，且起訴書及原判決亦均未認定陳建閣賄選，吳俊立於原審聲請傳喚證人廖世龍、文天域、薛瑞祥、蔡文管等人，其待證事實係為證明曾文仲並非吳俊立人馬，故賄款可能係陳建閣所交付云云，已嫌臆測，而不具調查必要性。原審未為無益之調查，亦難謂有調查未盡之情形。吳俊立關此部分之指摘，及曾文仲上訴謂原判決就陳建閣部分有訴外裁判、判決不載理由或理由矛盾之違法云云，均屬無據，而無可採。㈩、刑事訴訟法第十七條第八款所謂法官參與前審之裁判應自行迴避者，係指法官於下級審曾參與該案審判，即不得再參與上級審之審判而言。故由本院發回第二審更審之案件，此種更審程序，再由參與前次合議審判之法官合議行之，其前後所參與者，均為第二審之審判，核與上開法條，並無違背，本不在應自行迴避之列，更遑論法官林鳳珠所參與之第一次更審前原審及原審法院第一次更審判決，均經本院撤銷，自無吳俊立上訴所指法院組織不合法之違法可言。又吳俊立對於原判決不另諭知無罪之利己部分所為之上訴，亦非合法。、原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷犯罪事實，已記明其認定之理由，並說明上訴人等交付賄賂與收受者間如何具有相當對價關係之論據。原判決理由欄雖僅記載曾文仲之供述及王娃係有投票權之人，漏載王娃之供述為證據，但王娃因預備行求賄選罪已判決確定，案內存在其相關證據資料，是原判決此部分論述，雖嫌簡略，尚與判決理由欠備不侔。

至於陳建隆、陳信男部分，原判決已載明曾文仲之供述，核與證人陳建隆、陳信男於偵查中證述之情節相符等語，是此部分原判決之說明，並無疏漏。又依原判決之認定與說明，曾文仲與溫金福（已死亡）、許文在二人自亦屬共同正犯無訛。凡此微疵，均於全案情節與判決本旨並無影響。上訴人等其他上訴意旨所指各情，無非係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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