最高法院一○一年度台上字第五九七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五九七四號

上訴人

謝啟三

選任辯護人

薛松雨律師

上訴人

林昆堃

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年八月十七日第二審更審判決 (九十九年度重上更㈤字第一五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八○三、一四八一九號，八十八年度偵字第八○九、一一

六九、一一七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人林昆堃、謝啟三二人之貪污犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於林昆堃貪污及謝啟三部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判仍分別論處林昆堃依據法令從事審判職務之人員，共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處謝啟三非依據法令從事於公務之人員，對於依據法令從事審判職務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，並各為從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。查民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。共同被告黃銘哲、謝啟三、證人王美玉、戴素靖、王錦松於上開刑事訴訟法修正前，在法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）、南部機動工作組調查時所供，雖屬審判外陳述，然本件係於八十八年一月二十一日繫屬於第一審台灣台南地方法院（同年三月十九日經移轉管轄繫屬於台灣嘉義地方法院），上訴人等二人經該院於同年九月二十一日分別判處貪污等罪刑後，均不服提起第二審上訴，於同年十一月十八日繫屬原審法院，原審法院並於九十一年九月二十五日仍就上訴人等二人為科刑之判決，有各該刑事判決及相關案卷可按。而上開共同被告、證人於調查站所為供述，既經第一審及原審法院分別依九十二年一月十四日修正前刑事訴訟法之法定程序為合法調查，依上開刑事訴訟法施行法規定，其先前已取得之證據能力要不因修正後規定而受影響。則原判決理由以上開共同被告、證人於調查時所為審判外陳述（原判決理由誤載為「警詢」），合於修正刑事訴訟法施行法第七條之三規定，認有證據能力，而採為上訴人等二人犯罪論據之一，要無判決適用法則不當之違法。又上開修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此所謂除法律有規定者，包含同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四。而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦經刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

證人戴出雄、黃淑蓮、李秋芬、魏安里、翁進福、李文雄、陳國禎、曾小娟、林水旺、莊再春、陳俊宏、謝世昌、郭賢福、王建宗、董全台與柯美琴於另案謝啟三涉嫌貪污案之調查站調查時所供，雖屬審判外陳述，然上訴人等二人及林昆堃之辯護人於一○○年三月三十日原審此次更審準備程序期日，已當庭明示同意上開證人之調查站陳述具有證據能力，並捨棄對各該證人之詰問權，經記明筆錄在卷。而原判決於理由欄甲、伍所稱「其餘傳聞證據」，即包含上開證人另案之調查站審判外陳述，既經敘明其已經檢察官與上訴人等二人明示同意有證據能力，且合於適當性要件，乃認其依上開規定，應有證據能力，而採為本件科刑判決基礎，亦無採證違法可言。林昆堃與黃銘哲於八十五年八月三十日下午十時五十五分許之電話監聽錄音，已經第一審法院當庭播放勘驗，並經黃銘哲確認係其與林昆堃之對話無誤，而林昆堃之第一審選任辯護人嗣於八十八年九月七日所具答辯狀，對該電話監聽對話內容之真正，亦不否認，此由其同時並就該對話所稱「分仔」一詞，辯稱係另有所指，非指已經「分案」之語即明，即林昆堃於原審第一次更審審理時經審判長提示該電話監聽之譯文時，亦稱「既然有錄音應該有講……」等語。則原判決理由依憑上開卷證，並以該電話監聽，程序上有檢察官依法核發之通訊監察書足憑，而該電話監聽錄音之錄音帶經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）檢視其外觀、結構，認未遭外力破壞，而就其內容對話之音質、腔調與林昆堃之語音，依圖譜分析比對法、聆聽比對法，經鑑驗結果，獲致「很可能確認」之結論，有刑事警察局九十年六月二十六日（90）刑鑑字第九六四七九號鑑驗通知書（含林昆堃語音圖譜比對一覽表、語音圖譜及國際鑑定協會語音比對結論標準〈節譯〉）在卷足稽，因認其錄音內容之真正及與其內容相符之譯文應具證據能力，而執之為上訴人等二人犯罪論據之一，要無採證違法之違誤。而上開電話監聽錄音之時間，確為八十五年八月三十日下午十時五十五分許，其譯文所載日期與實際相符，並經原判決引用證人即負責實施監聽之調查員黃啟元於審判中之供證，說明其理由甚詳。則上開電話監聽錄音及其監聽日期、時間之真正既有上開卷證足憑，林昆堃及其選任辯護人質疑其監聽之實際日期、時間為何，聲請原審法院將之再送請其他專業機關為鑑定，原審未予准許，尚不能認有何證據調查職責未盡之違失。原判決理由關於認定黃銘哲確先後二次將謝啟三交付之賄款共二百五十萬元交予林昆堃之事實，已依憑林昆堃上開於八十五年八月三十日下午十時五十五分許，與黃銘哲之電話通聯內容及謝啟三、戴素靖之供證等卷證，認黃銘哲就此所為供證，應可採信。而戴素靖除於偵查、第一審，並於原審此次更審審理時又到庭結證，且經檢察官與上訴人等二人當庭予以詰問，經記明筆錄在卷，要無證據調查職責未盡之違法。又刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布，其中於同年九月一日施行之第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定而言。謝啟三於原審更審前經法院囑託法務部調查局對其為測謊鑑定，則該局就此依刑事訴訟法第二百零六條規定所為測謊鑑定報告，自有證據能力。原判決採為判決論據之一，無採證違法可言，其對此縱未說明理由，然於科刑判決本旨不生影響，要不能執之為適法之第三審上訴理由。刑事妥速審判法第七條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。觀諸該條各款規定，雖以因可歸責於法院之事由導致訴訟延滯，作為適用之前提，但並非案件自第一審繫屬日起逾八年而未能判決確定，且其延滯之原因，不可歸責於被告，即得當然減輕其刑，仍須以法院於審酌該條各款規定之事項，並就個案整體綜合評價，尤應考量被告所犯罪名及其犯罪情節是否重大等事由，再就被告速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認被告速審權確已受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，始得適用本條規定酌量減輕其刑。本件係於八十八年一月二十一日繫屬第一審法院台灣台南地方法院（同年三月十九日經移轉管轄繫屬於台灣嘉義地方法院），至一○○年八月十七日原審此次更審就上訴人等二人為科刑之判決，固已逾八年，而有上開妥速審判法之適用。然本件起訴起訴事實除上訴人等二人與黃銘哲涉嫌貪污部分，另包含林昆堃、陳里己詐欺取財罪嫌，其中涉及現職法官被訴違背職務受賄及司法詐欺，情節非輕，事實審法院為究其實情，鉅細靡遺，詳為調查，其中涉及林昆堃是否違背職務之認定，尚須調閱謝啟三另案貪污案卷，予以參酌審認，致耗費多時（原審上訴審計費時將近三年）。則全案歷時雖已逾八年，於上訴人等受速審之權益，縱不無侵害，但以渠等經原審依調查所得證據，認確有貪污犯行，其中林昆堃且為現職法官竟違背職務收受賄賂，謝啟三為脫免另案犯罪，對承辦法官以金錢送賄，圖求免責，均於司法威信、風紀嚴重斲傷，情節實屬非輕，兩相衡酌，法院訴訟之延滯，尚難認為情節重大。雖原判決就此以上訴人等否認犯罪，一再請求調查證據，致法院未能迅速審結等之用語，或未盡妥適，然其認本件與上開妥速審判法規定之要件不符，而未予酌減其刑，尚無不合，要不能執之指有判決不適用法則之違法。原判決理由以八十五年十月二十三日修正公布施行之貪污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務上之行為，交付賄賂罪，其構成要件並未修正，除法定刑有期徒刑不變外，其併科罰金刑部分由新台幣三十萬元以下罰金，提高至三百萬元以下罰金，因謝啟三於偵查中自白，依修正後第十一條第三項後段規定減輕或免除其刑，而刑法第六十六條規定，其減輕得減至三分之二，乃認經比較結果，應以修正後之新法對於謝啟三較有利。然刑法第六十六條「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」之規定，係指其同時有免除其刑規定者，最多得減至三分之二，至其實際減輕之成數，法院仍有裁量之權，非謂不分情節，概需減至三分之二。則原判決就謝啟三部分經說明應適用上開規定減輕其刑，而量處較第一審判決為輕之有期徒刑八月，要無量刑失衡及理由不備之違法。

另原判決於量刑理由內係以謝啟三圖自己脫免刑事處罰，卻以行賄手段達其目的，造成公平正義無法貫徹實行，間接破壞司法風紀，並兼衡渠等犯罪手段、目的，行賄金額，犯後之態度等一切情狀，說明其審酌裁量之理由。依此，所稱謝啟三為脫免刑事處罰，以行賄手段達其目的等語，實即已說明其犯罪之手段及目的，至其行賄金額、事後態度，已分別於事實、理由為認定、論敘，尚無不明，縱未再對其具體情形重為說明，亦不能認其量刑失據。至刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而個別案件有否刑法第五十九條規定酌減其刑規定之適用，乃屬事實審法院得依職權審酌裁量之事項，原審雖未適用該條規定酌減其刑，亦不生違背法令之問題。原判決對於謝啟三本件為脫免另案罪責，而以金錢行賄法官犯行，未認其符合上開規定，予以酌減其刑，要不能認判決違法，而執為合法之第三審上訴理由。是上訴人等二人之上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，就同一證據為不同之評價、論斷，或為單純事實之爭辯，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等二人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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