最高法院一○一年度台上字第六二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第六二四號

上訴人

許真逢

選任辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年十二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一六六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第一五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人許真逢前因賭博案件，經台灣花蓮地方法院簡易庭於民國九十四年十月十三日以九十四年度花簡字第六九四號判處有期徒刑四月，之後經該院合議庭於同年十二月二十七日以九十四年度簡上字第一一二號判決駁回其上訴確定，於九十五年三月九日易科罰金執行完畢。復明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟自九十三年四月二日起，未經許可，持有可發射子彈（即金屬彈丸）具有殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號），並藏放在其位於花蓮縣吉安鄉○○路○段十九號住處之倉庫內。嗣經警持前開法院核發之二張搜索票（分別為搜索吉興路一段十九號及二十一號），於九十八年十二月十日下午五時二十分許，在前揭處所（即十九號）扣得上開空氣槍一支，因而查悉上情。係以上訴人於第一審之自白，於原審亦不否認於其上開住處遭警搜索查獲扣案槍枝之情；扣案空氣槍經台北縣政府（已改制為新北市政府）警察局板橋分局進行六ｍｍ鋼珠簡易測試，監測鋁板可完全貫穿，經內政部警政署刑事警察局、法務部調查局鑑定結果，均超出內政部警政署刑事警察局所認定槍枝具有殺傷力之二十四焦耳／平方公分甚多，認有殺傷力；並有搜索現場照片等證據資料，堪以相互佐證。對於上訴人矢口否認上開犯行，辯稱：系爭槍枝係在位於吉安鄉○○路或中山路上之年年春模型玩具店以新台幣（下同）一萬多元之價格購買，純為消遣好玩，買回之後試射沒幾次就壞掉，被查獲時，槍枝是擺在倉庫裡，且已佈滿灰塵，既未接裝高壓氣體鋼瓶，亦欠缺上膛握柄，無法固定上膛連動桿，早已遺忘，不想要了；且該槍枝係在公開販售之玩具店所購得，伊並無違法之犯意，也沒能力認定該槍枝是否具有殺傷力；之後其胞兄許真豪又買了兩支空氣槍，該部分已經緩起訴云云。辯護人為上訴人辯護稱：上訴人持有系爭槍枝，係由九十三年持有至九十八年被警查獲為止，其一次同時持有不同槍枝之行為，應屬刑法實質上一罪，前案與其兄許真豪共同持有具有殺傷力之空氣槍枝之犯行，業經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官緩起訴確定，此次持有槍枝之行為，應受前案緩起訴效力所及。又上訴人於九十三年左右，在公開販售之花蓮縣吉安鄉○○路年年春模型店購得系爭槍枝，未經改造，且該槍試射換算其單位面積動能為三十五焦耳／平方公分，與鑑定報告所認殺傷力之判別最低標準相去不遠，則該槍是否如上訴人所言，應屬該店所販售合於槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一之「模擬槍」，上訴人應無違法之主觀犯意云云，則以上訴人與其兄許真豪於前案一致供述：另與許真豪共同持有之空氣槍二支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），係許真豪於九十三年三月中旬以每支及鋼珠等以一萬八千元之價格，在花蓮市南濱夜市向攤販所購得，嗣於九十三年四月一日在花蓮縣玉里鎮○○路段，因共同持用射擊非保育類野生鳥類而遭員警查獲，並經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於九十三年六月三日以九十三年度偵字第八八五號為緩起訴處分，嗣並依職權送請再議，經台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察長於九十三年七月十三日處分駁回再議而告確定，業經原審調卷查明屬實。因認本件上訴人另單獨持有系爭空氣槍犯行，與前開遭緩起訴之案件非事實上同一案件，自非受前述緩起訴處分效力所及；況上訴人於第一審亦供承其於九十三年四月一日遭查獲二支空氣槍後，未一併交出其於不同時地所購得之本件扣案空氣槍，反而置放在其上開住處之倉庫內等情，可見上訴人於九十三年四月一日前案遭查獲時，對持有本案槍枝主觀上之犯意及客觀上之行為，俱因遭查獲而中斷，其事後未能交出本案槍枝，竟仍藏放在倉庫內持有，應認係另行起意而再度實行犯罪，時間為自九十三年四月二日起至九十八年十二月十日遭查獲時止，與前案非屬同一案件。而依一般社會通念，將物品置於倉庫內僅表示暫時並無使用該物品之需要，來日尚有可能再將該物品取出使用，故難謂上訴人將系爭空氣槍置於倉庫內，即足以證明上訴人確有永久拋棄系爭空氣槍所有權或占有狀態之意思；又扣案空氣槍雖欠缺上膛握柄，無法固定上膛連動桿，惟仍可藉由推拉連動桿方式使槍枝呈待擊發之狀態，且以金屬彈丸試射，仍可發射金屬彈丸，業經內政部警政署刑事警察局鑑定確認，可見該空氣槍仍隨時處於可正常動作、射擊之狀態，並非已毀損廢棄之物；另依上訴人所供取得扣案槍枝之時間遠比上述前案其兄許真豪所購入之二支空氣槍還早；其又供述於購得系爭槍枝後亦曾試射，而該槍經台北縣政府警察局板橋分局進行六ｍｍ鋼珠簡易測試，監測鋁板可完全貫穿，再依前案二支空氣槍經送內政部警政署刑事警察局試射鑑驗之結果，其等射出之單位面積動能均比不上本件扣案槍枝射出之單位面積動能，而前案二支空氣槍尚能攜出射擊非保育類野生鳥類，則上訴人焉有不知本件扣案空氣槍具殺傷力之理？上揭所辯各節，咸無可採，為其所憑之證據及認定之理由。核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯。上訴人前曾受如前述有期徒刑之執行，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。又上訴人未經許可持有扣案空氣槍，行為固屬可議，然其僅因一時思慮欠周，心存僥倖，而未在緩起訴前案中一併交出扣案槍枝，致仍持有至遭搜索查獲時止，且該槍枝遭查獲時佈滿灰塵，應無再持該槍欲供犯罪情事，是認如量以最低法定刑度即三年有期徒刑，尚嫌情輕法重，不無可憫之處，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑，並依同法第七十一條第一項之規定先加後減之。因認定第一審適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌上訴人持有可發射子彈（即金屬彈丸）具殺傷力之空氣槍，對社會仍具潛在危險性，但未再將之為不法使用，犯情尚屬單純及斟酌其前科素行，持槍動機、目的，犯後於第一審尚坦承犯行等一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年八月，併科罰金五萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收扣案之系爭空氣槍一支，認事用法俱無違誤，量刑尚稱允當。因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴。經核其採證認事用法，除後述部分外，原無不合。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠空氣槍係以高壓氣體作為動力，與一般槍枝係以引爆產生動能推動彈丸之結構不同。上訴人於偵查中即稱：未改造扣案空氣槍，平常是用塑膠彈發射等語。內政部警政署刑事警察局鑑定係以金屬彈丸試射，其鑑定結果自不足採。依法務部調查局鑑定通知書之記載，有更換槍枝氣體鋼瓶、彈簧、拉柄而為鑑定情形，可見送鑑空氣槍顯與警方查扣之槍枝不同；且鑑定通知書亦表示因裝填彈丸不同而會影響發射動能。辯護人於原審提出當初購買塑膠彈丸之瓶子，瓶上載明彈丸重量及商店名稱，並陳明如以當初購買之彈丸射擊，不會超過二十四焦耳，聲請原審以相同重量之彈丸再為鑑定。原審對送鑑槍枝何以與原扣案空氣槍不同？如未換裝是否能達具殺傷力之標準？及應否再以相同重量之彈丸鑑定？未予調查釐清，有應調查之證據未予調查之違法。對於法務部調查局鑑定書記載以塑膠彈丸試射時，彈丸速度不具殺傷力之有利於上訴人之證據，不採又未說明理由，有判決不備理由之違法。㈡上訴人供稱平常係發射塑膠彈丸，且本件並未查扣任何金屬彈丸，原判決竟記載上訴人持有可發射子彈（即金屬彈丸）具有殺傷力之空氣槍，有認定事實與所採證據不適合之違法。㈢原判決先說明本件上訴人另單獨持有之系爭空氣槍犯行，與前遭緩起訴之案件非同一案件，認定上訴人持有本件扣案空氣槍事實未遭查獲。又割裂事實，敘述上訴人於九十三年四月一日前案遭查獲時，對持有槍枝主觀上之犯意及客觀上之行為，俱因遭查獲而中斷，而另行起意再犯本案等語，就上訴人持有扣案空氣槍之事實有無遭查獲之認定，前後不一，就上訴人何時起持有扣案空氣槍之事實，所載理由不相適合，且與理由所載無故持有槍枝罪為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不能割裂等語，互相矛盾。㈣按發射動能與單位動能不同。前案即九十三年間遭查扣之空氣槍，係發射八ｍｍ之彈丸，換算該二槍枝可發射之最大動能，約為十六焦耳。而本件扣案空氣槍，係發射六ｍｍ彈丸，換算其可發射之最大動能約為九點八焦耳，是扣案空氣槍所能產生之最大發射動能明顯較小。而上訴人前案因持有空氣槍及鋼珠遭移送時，檢察官亦不能肯定該二槍枝是否具有殺傷力，亦詢問如鑑定有殺傷力是否願接受緩起訴處分等語，嗣該案未再開庭，即接獲緩起訴處分書，並未記載鑑定結果，則上訴人根本無從知悉前案槍枝之鑑定結果，本件扣案空氣槍亦據上訴人陳稱試射沒幾次就壞了，則上訴人試射扣案空氣槍及該槍損壞之時間，係在前案遭移送前一年有餘，顯不可能以此反推上訴人明知扣案空氣槍之威力強於前案之二支槍。且由使用之子彈而言，扣案空氣槍係使用塑膠彈丸，前案二支槍係使用金屬彈丸，威力自然不同，台北縣政府警察局板橋分局試射亦無從據以推論上訴人知悉扣案空氣槍具殺傷力。原判決推論上訴人明知，違背論理與經驗法則。㈤原審未經調查即推論模型玩具店所公開陳列出售之物品，並非均不屬於違禁物，認定上訴人有犯罪故意，有證據調查未盡及理由不備之違誤。㈥上訴人於原審供稱於第一審認罪係因第一審未告知相關之法令，原判決仍採為證據，違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。㈦上訴人辯稱扣案空氣槍故障，且未加裝高壓鋼瓶及填入彈丸，無殺傷力等語。原判決理由說明搜索現場照片顯示高壓氣體鋼瓶係與系爭槍枝一併遭查扣無疑，然現場照片僅二張拍到空氣槍，且該二張照片均無高壓氣體鋼瓶存在，原判決所採之證據與理由不相適合。

㈧原審審理期日，審判長並未提示前案二支空氣槍之鑑定結果，亦無宣讀該等證據資料或告以要旨，其審判程序違法。㈨槍砲彈藥刀械管制條例關於空氣槍部分，已經修正、公布、施行，原判決未及適用，仍有欠洽。㈩上訴人於九十年六月取得碩士學位，役畢後即就業迄今，已婚且育有一女為家庭經濟支柱，並至補習班兼職以貼補家用，仍不忘繼續進修而取得技能檢定術科測試監評人員，又熱心公益，雖有前科，惟本件扣案空氣槍早已損壞棄置於倉庫中不曾使用，實不具可罰性，請併為緩刑之宣告云云。

惟查：證據之取捨與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。原判決就如何認定扣案空氣槍具有殺傷力，上訴人如何明知此情之理由，及上訴人另單獨持有之系爭空氣槍犯行，與台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第八八五號案件如何並非同一案件，均已於理由中逐一說明如上，所為論述核與卷證資料相符，從形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則、論理法則。又事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件事證已極明朗，上訴人之辯護人於原審聲請傳喚證人即查獲本案之台北縣政府警察局板橋分局警員施武志及日日春模型玩具店負責人到庭作證，並聲請將扣案槍枝再次送請鑑定等，如何均無必要等情，原判決理由均已敘明，並無上訴意旨所指之應調查之證據未予調查、理由不備、矛盾、判決不適用法則或適用法則不當等違法情形。卷查搜索現場照片，亦確有顯示高壓氣體鋼瓶無訛（見警卷倒數第二頁），原判決亦無上訴意旨所指之證據與理由不相適合之違法。原審審理期日，審判長固未向當事人提示九十三年度偵字第八八五號案件之二支空氣槍之鑑定書，然審判長已提示該案件載明該二空氣槍有殺傷力之緩起訴處分書，供上訴人及辯護人表示意見（見第一審卷第四十頁、原審卷第一一七頁反面），嗣就審判長詢問尚有何證據請求調查，上訴人答以：無；辯護人亦均未就此聲請調查（見原審卷第一一八頁反面）。則此微疵對於原判決關於上訴人明知扣案空氣槍具有殺傷力之認定，並無影響，不得作為適法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，任憑己意妄事指摘，難認有理由。然上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條業於一○○年一月五日修正、公布，自同年、月七日生效、施行，其中增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」上訴人犯此第八條第四項之罪，情節輕微，為原判決確認之事實，經比較新、舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用新法有利於上訴人。原判決未及比較適用，即屬無可維持。惟此部分違背法令情形，尚不影響於事實之確定，本院可據為裁判。爰將原判決及第一審判決均予以撤銷，且以上訴人犯罪情節，雖依上揭新修規定減刑，然縱處最低刑度猶嫌過重，是亦如原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條規定，酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，及諭知罰金之易刑標準，扣案之空氣槍係違禁物，併予宣告沒收，以資適法。又上訴人曾有賭博前科，其持有槍枝危害社會治安，雖於第一審自白犯罪，惟嗣後又矢口否認犯罪，認不宜宣告緩刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條第一項、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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