最高法院一○一年度台非字第三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第三二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林建亨

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十九年十一月十二日第一審確定判決（九十九年度易字第三四六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十九年度偵字第一四八八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。再二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；同條第三項並規定其假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂，假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。最高法院八十九年度台非字第二五號、九十四年度台非字第二七二號判決可資參照。二、經查：本件原台灣台東地方法院於民國九十九年十一月十二日以九十九年度易字第三四六號判決被告林建亨犯如原判決附表所示之罪（犯罪時間自九十九年四月三十日至同年五月六日），各處如附表『所犯罪名與宣告刑』欄所示之刑，並分別諭知如附表『所犯罪名與宣告刑』欄所示之從刑；應執行有期徒刑二年八月等情，固非無見。惟查被告所犯之罪應無累犯之適用，被告雖曾於九十年六月間因偽造文書案件，經台灣屏東地方法院於九十年九月十七日以九十年度易字第七九二號判決判處有期徒刑七月確定；再於九十年八月間因施用毒品等案件，經台灣台東地方法院於九十一年七月三十一日以九十一年度訴字第二六號判決判處有期徒刑十月、九月，應執行有期徒刑一年六月確定；再於八十九年六月間因竊盜案件，經台灣高等法院花蓮分院於九十二年三月十七日以九十一年度上訴字第一五五號刑事判決判處有期徒刑二年四月，刑前強制工作三年確定。前開之罪有期徒刑部分，嗣經台灣台東地方法院於九十六年八月七日以九十六年度聲字第一九六號裁定就前開偽造文書及施用毒品等三罪分別減為有期徒刑三月十五日、五月、四月十五日，而竊盜罪部分不予減刑，並定其應執行有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於九十七年三月二十七日假釋出監，假釋期間至九十七年十月二十六日屆滿。惟被告再於前揭假釋期間之九十七年十月十日因施用毒品，經台灣板橋地方法院於九十八年十一月二十日以九十八年度訴字第一九二○號判決判處有期徒刑八月確定，而經台灣台東監獄報請法務部撤銷前揭假釋，並經法務部以九十九年四月十二日法矯決字第○九九九○一三九七○號函准予撤銷前揭假釋，再行入監執行殘刑六月二十九日，並於一○○年五月十三日執行殘刑完畢等情，業經台灣高等法院花蓮分院於該院審理九十九年度上易字第一七○號刑事案件時，依職權調閱本署（按應係台灣台東地方法院檢察署）九十九年度執更字第三四四號全卷查明無誤，且有被告刑案資料查註紀錄表一份及本署（按應係台灣台東地方法院檢察署）九十九年執助丁字第二八二號之一執行指揮書一紙在卷可按。是被告前開所犯之罪因已撤銷假釋，並入監執行殘刑而未執行完畢，並不構成累犯，原判決論以被告為累犯，揆諸首開說明，原審判決自有判決適用法則不當之違背法令。末按刑事判決文字，顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，參照民事訴訟法第二百三十二條規定，原審法院得以裁定更正之，固經司法院大法官會議釋字第四三號解釋在案。惟刑事判決正本送達後，發現原本錯誤，即不得以裁定更正之（最高法院七十二年度台抗字第五一八號判例參照）。本件原判決原本及正本之主文（以附表為之）及理由欄均有累犯之記載及說明，且裁定更正（一○○年五月四日）日期係在刑事判決正本送達（九十九年十一月十七日送達被告）之後，此項錯誤顯非誤寫，而已影響於全案情節與判決之本旨者，自不得以裁定更正之，併此敘明。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件被告林建亨於民國九十年間，因偽造文書案件，經台灣屏東地方法院九十年度易字第七九二號判決，判處有期徒刑七月確定；於九十一年間，因施用毒品案件，經台灣台東地方法院九十一年度訴字第二六號判決，判處有期徒刑十月、九月，應執行有期徒刑一年六月確定；於九十一年間，因竊盜案件，經台灣高等法院花蓮分院九十一年度上訴字第一五五號判決，判處有期徒刑二年四月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年確定。嗣經台灣台東地方法院九十六年度聲字第一九六號裁定就偽造文書、施用毒品等三罪分別減為有期徒刑三月又十五日、五月、四月又十五日，與不得減刑之竊盜罪所處有期徒刑二年四月，定其應執行之刑為有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於九十七年三月二十七日假釋出監，假釋期間至九十七年十月二十六日屆滿。惟被告再於前揭假釋期間之九十七年十月十日，犯施用第一級毒品罪，經台灣板橋地方法院九十八年度訴字第一九二○號判決，判處有期徒刑八月確定，而經台灣台東監獄報請法務部撤銷假釋，並經法務部以九十九年四月十二日法矯決字第○九九九○一三九七○號函撤銷假釋，再行入監執行殘刑六月又二十九日，並於一○○年五月十三日執行殘刑完畢等情，業經台灣高等法院花蓮分院審理九十九年度上易字第一七○號刑事案件，依職權調閱台灣台東地方法院檢察署九十九年度執更字第三四四號執行案卷查明無誤，復有同署檢察官九十九年執助丁字第二八二號之一執行指揮書，及台灣高等法院被告（林建亨）前案紀錄表在卷可按。是上述被告經假釋出監之罪所處之有期徒刑，已因撤銷假釋，並入監執行殘刑而未執行完畢，自不能論以累犯。原審未察，就被告所犯原判決附表編號一至五及七所示之六罪，遽均論以累犯並加重其刑，而各量處原判決附表編號一至五及七所示之刑，自有違誤。又原審法院雖發現原判決原本及正本關於附表編號一至五及七部分相關事實、理由、適用法條及附表「所犯罪名與宣告刑」欄有上述違誤，而以台灣台東地方法院一○○年五月四日九十九年度易字第三四六號裁定，以誤寫為由，更正刪除有關累犯之記載。然參照司法院釋字第四三號解釋意旨，刑事判決宣示或送達後，發現原本或正本錯誤，必須顯係文字之誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，始得由原法院以裁定更正。本件原判決原本及正本之上述違誤，並非顯係文字之誤寫之情形，又足以影響全案情節及判決之本旨，依上開解釋意旨，自不得以裁定更正之，所為裁定更正於法不合，自始、當然不生更正之效力，即上開違背法令之情形，並不能因之除去。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨就此部分執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於附表編號一至五及七部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又原判決關於附表編號六部分，雖論以林建亨竊盜，累犯，量處有期徒刑五月，然此部分及就附表編號一至七所定應執行之刑，業經台灣台東地方法院檢察署檢察官提起第二審上訴，經台灣高等法院花蓮分院以一○○年三月八日九十九年度上易字第一七○號判決將附表編號六及原判決所定應執行之刑部分撤銷，並改判論以林建亨竊盜，量處有期徒刑八月確定，有上開判決書在卷可按。則原判決關於附表編號六及定應執行之刑部分，並未判決確定，不屬違法之確定判決，應認此部分非常上訴，為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第四百四十六條，刑法第三百二十條第一項、（一○○年一月二十六日修正公布前）第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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