最高法院一○一年度台非字第四二九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四二九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李永祺

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○一年五月十七日第一審確定判決（一○一年度簡字第二○二八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決及一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：本件被告李永祺因妨害自由案件，經台灣板橋地方法院以九十八年度易字第三一二二號判決判處有期徒刑三月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十九年度簡字第六五九五號判決判處有期徒刑三月確定，又因竊盜案件，經台灣桃園地方法院以一○○年度易字第四七五號判決判處有期徒刑四月確定，上開三罪因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣桃園地方法院以一○一年度聲字第二二二三號裁定定應執行刑為有期徒刑八月，此有全國刑案資料查註紀錄表、該定應執行刑之裁定及檢察官之執行指揮書可稽。被告所犯妨害自由罪及違反毒品危害防制條例部分，前經台灣板橋地方法院以一○○年度聲字第六八○號裁定定應執行刑為有期徒刑五月，形式上雖於一○○年九月一日執行完畢，然其所犯竊盜罪部分尚待執行，被告前已執行之有期徒刑部分，即僅應予扣除而不能認為已執行完畢，是被告於一○○年十二月二十日犯本件施用第二級毒品罪時，前犯之妨害自由罪及違反毒品危害防制條例部分均尚未執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決即有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。本件被告李永祺於民國九十八年七月二十二日，犯妨害自由罪，經台灣板橋地方法院以九十九年四月二十三日九十八年度易字第三一二二號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定（下稱甲罪）。又被告於九十九年五月四日，犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院以九十九年九月六日九十九年度簡字第六五九五號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日確定（下稱乙罪）。再被告於九十九年一月十八日，犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院以一○○年十二月三十日一○○年度易字第四七五號判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日確定（下稱丙罪）。甲、乙二罪因合於數罪併罰之規定，雖先經台灣板橋地方法院以一○○年二月二十四日一○○年度聲字第六八○號裁定，定應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，並於一○○年九月一日執行完畢。但甲、乙、丙三罪亦合於數罪併罰之規定，復經台灣桃園地方法院以一○一年五月三十一日一○一年度聲字第二二二三號裁定，定應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以一○一年執助午字第二五一二號之一執行指揮書指揮執行，刑期自一一一年五月二十三日起算，至一一一年八月十四日執行完畢等情，有台灣高等法院被告（李永祺）前案紀錄表、判決書、裁定書及執行指揮書影本等在卷可稽。是被告於一○○年十二月二十日，在新北市三峽區復興路某早餐店之廁所內，施用第二級毒品甲基安非他命時，被告犯甲、乙罪所處之刑（應執行有期徒刑五月），應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認甲、乙兩罪所處之刑（應執行有期徒刑五月）已經執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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