最高法院一○一年度台非字第四三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第四三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃雲雪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於○○○○地○○○○○○○○○○○○○○○.○○○○○○○○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三五七七０號、一００年度毒偵字第二二二四號），認為部分違背法令，提起非常.

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（參照最高法院九十九年度台非字第二二一號判決意旨）。本件台灣高雄地方法院以一００年度訴字第一０一三號判決認受刑人黃雲雪前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院九十五年度毒聲字第八五四號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十五年十一月二十九日執行完畢釋放，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第七四一九號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院九十八年度審簡字第五九六二號判處有期徒刑三月確定，甫於九十九年八月十二日易科罰金執行完畢，因而論以累犯，判處罪刑確定。惟受刑人於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號判決判處有期徒刑一年二月於九十九年六月二十八日確定，又於九十八年八月至九月間犯違反毒品危害防制條例罪六罪，其中四罪分別判處有期徒刑七年四月，一罪判處有期徒刑三年六月，一罪判處有期徒刑二年。上開八罪因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院高雄分院以一０一年度聲字第一四六二號裁定定應執行刑為有期徒刑二十三年（誤載為二十三年十月），有台灣高等法院高雄分院一０一年度聲字第一四六二號裁定書在卷可稽。故受刑人於九十九年八月十三日及十四日犯本案毒品危害防制條例案件時，其前所犯經台灣高雄地方法院九十八年度審簡字第五九六二號判處有期徒刑三月確定，於九十九年八月十二日易科罰金執行，僅應予扣除，不能認已執行完畢，自不成立累犯，原判決依累犯予以論科，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯。查被告黃雲雪前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院九十八年度審簡字第五九六二號判處有期徒刑三月確定，固於九十九年八月十二日易科罰金執行完畢，惟嗣因其於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號判決判處有期徒刑一年二月於九十九年六月二十八日確定，又於九十八年八月至九月間犯違反毒品危害防制條例罪六罪，其中四罪分別判處有期徒刑七年四月，一罪判處有期徒刑三年六月，一罪判處有期徒刑二年確定。上開八罪因合於數罪併罰規定，台灣高等法院高雄分院依檢察官聲請，以一０一年度聲字第一四六二號裁定定應執行刑為有期徒刑二十三年確定，有台灣高等法院高雄分院一０一年度聲字第一四六二號裁定書在卷可稽。故被告於九十九年八月十三日及十四日犯本案施用第二級毒品及持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品罪時，其前所犯施用毒品罪所處有期徒刑三月，於九十九年八月十二日執行易科罰金部分，僅應於嗣後執行時予以扣除，不能認為已經執行完畢，自不成立累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於累犯及主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第四項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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