最高法院一○一年度台上字第一○六○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○六○號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

.

即被告

謝雲明

即被告

曾志偉

上列一人選任辯護人

郭至卓律師

上列上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十二日第二審判決（一００年度上重訴字第四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第九三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人即被告謝雲明、曾志偉於民國一００年一月二十四日凌晨二時許，前往新竹縣竹北市○○○路四四六號「酒罐TV PUB」店飲酒作樂，席間謝雲明、曾志偉認在場飲酒之邱柏淳不斷以眼神瞪視渠等而心生不滿，遂於同日凌晨四時二十五分許，走向坐在櫃檯前方之邱柏淳後，先後出手毆打邱柏淳（並無證據證明邱柏淳受有傷害，且亦未據告訴），復與邱柏淳及同桌飲酒之友人郭冠玄發生扭打。邱柏淳之女友鍾佩芬、友人羅德駿、郭冠玄之女友陳怡芳、PUB 店內之服務生陳如威、林紫萱，及另位在PUB 店內飲酒真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱Ａ男）見狀上前勸阻，謝雲明被邱柏淳、鍾佩芬、羅德駿拉至靠PUB 店大門出口處後，續與邱柏淳、羅德駿爭執；曾志偉被郭冠玄、陳如威及Ａ男拉開時，跌倒在地，惟旋又站起後續與郭冠玄、Ａ男鬥毆，並為郭冠玄、Ａ男、陳如威拉至櫃檯邊，衝突中郭冠玄勒住曾志偉脖子，旋為在旁勸阻之陳如威拉開，Ａ男亦經林紫萱拉開後，Ａ男與郭冠玄站在櫃檯旁，曾志偉則為陳如威、林紫萱攔在廁所旁，衝突暫時停止，陳怡芳上前安撫郭冠玄，謝雲明則自PUB 店大門處走回其座位穿外套，嗣因邱柏淳質問曾志偉等人為何打人，雙方一言不合復於同日四時二十六分四十一秒許，再起爭執進而互毆，郭冠玄於四時二十六分五十六秒繞過謝雲明進入櫃檯內，拿取該PUB 店所有放置於櫃檯內冰箱上方，以黑色刀鞘裝著之二把西瓜刀，陳怡芳隨之進入勸阻郭冠玄。謝雲明發現上情，於四時二十八分進入櫃檯內。鍾佩芬、羅德駿為免衝突擴大，遂將邱柏淳拉出「酒罐TV PUB」店外，Ａ男趁隙離開，嗣曾志偉亦進入櫃檯出手毆打郭冠玄並將之逼至牆角，陳如威隨之進入櫃檯勸阻曾志偉，謝雲明則趁隙搶走郭冠玄手持內有二把西瓜刀之刀鞘後走出櫃檯。曾志偉、謝雲明均明知頭部、背部乃人體重要部位，倘以利刃揮砍將生死亡之結果，仍基於共同殺人之犯意聯絡，由謝雲明於四時二十八分許自刀鞘中抽出其中一把西瓜刀，砍在櫃檯桌上，並以西瓜刀指著郭冠玄，再將手中之西瓜刀交給櫃檯內之曾志偉，曾志偉旋即持該西瓜刀揮砍郭冠玄，嗣曾志偉雖經陳如威拉出櫃檯外，旋再度進入櫃檯內續持刀揮砍郭冠玄，並稱「砍給你死」等語；謝雲明將手中之西瓜刀交予曾志偉後，再由刀鞘中抽出另把西瓜刀，將刀鞘丟棄在櫃檯前方桌子下，站在櫃檯外之高腳椅上，朝站在櫃檯內背對謝雲明之郭冠玄背部猛砍一刀，陳怡芳見狀出手擋郭冠玄，謝雲明雖預見若仍持西瓜刀揮砍郭冠玄，將砍及在旁之陳怡芳，而不違背其本意，竟基於傷害不確定故意，接續持刀揮砍，致揮及陳怡芳手部，陳怡芳因而受有左手手腕、右手手掌切割傷等傷害，陳如威之女友王珮琳見場面混亂，遂拉陳怡芳衝出PUB 店大門。在曾志偉為陳如威拉出櫃檯時，林紫萱仍在櫃檯內勸阻謝雲明，惟謝雲明不為所動，與曾志偉持續持西瓜刀揮砍郭冠玄頭部、背部、肩胛、頸部、四肢等部位，共計揮砍約二十餘刀，迄於四時二十九分四十一秒始罷手，謝雲明旋離開PUB 店，曾志偉則於停手走出櫃檯後，再走進櫃檯，朝因遭其等持刀揮砍不支倒地之郭冠玄身上再揮砍一刀後始行離開。郭冠玄因謝雲明、曾志偉以西瓜刀揮砍，總計全身受有二十八處傷口，其中七道傷口係位於枕頂骨區之砍切傷，並有四－十一公分長度且至少砍切於顱骨；其中一道傷口位於頸背區約於頸線下方五公分處，橫向傷口長二十三公分；其中一道傷口長三十公分，並深達左側五、六肋椎關節區，造成血胸。陳怡芳衝出PUB 店後隨即撥打電話報警，陳如威、林紫萱見場面失控，分別趁隙至PUB 店雜物間及男廁內打電話給該店負責人黃敏輝及撥打一一九請求救護。警方據報抵達該PUB 店，並於同日凌晨四時四十分許，在新竹縣竹北市○○○路農會前之天橋下，循線逮捕謝雲明、曾志偉，另扣得曾志偉丟棄在該陸橋下Ｅ十四號停車格內不詳車號自小貨車下方之西瓜刀一把（另把西瓜刀則未查獲）。郭冠玄經緊急送往東元綜合醫院救治，仍因心肺衰竭、頭皮切割傷合併枕骨骨折、頸部切割傷、背部切割傷合併肋骨骨折、雙側氣血胸、雙側前臂切割傷合併橈骨、尺骨骨折合併肌腱撕裂等傷勢造成大量出血，於同日上午八時五十八分許，因出血性休克及呼吸衰竭急救無效死亡等情。係以：㈠、謝雲明、曾志偉坦承在前揭時、地因不滿邱柏淳以眼神瞪視，而上前理論並與邱柏淳、郭冠玄發生衝突，謝雲明持西瓜刀（辯稱係以刀背）在櫃檯外的椅子上砍郭冠玄，並劃傷告訴人陳怡芳；曾志偉持西瓜刀於櫃檯內揮砍郭冠玄等情，核與證人即告訴人陳怡芳、證人陳如威、林紫萱、王珮琳、邱柏淳、鍾佩芬所證相符（見第一審卷㈠第二二六頁背面至二二七頁背面、第二三八頁背面至二三九頁、第二六三至二六四頁、第二六九至二七一頁；相驗卷第二

十九、三十、四十四頁；偵查卷第四十一、四十二、一六一、一六三頁），並有原審法院勘驗內政部警政署刑事警察局自「酒罐TV PUB」店監視器主機匯出案發當日監視錄影光碟之勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第一三八頁背面至一三九頁背面）。㈡、又經勘驗上開錄影光碟結果：曾志偉、謝雲明與郭冠玄、邱柏淳等人間之衝突於同日四時二十六分十一秒至四十秒間暫停，謝雲明走回座位穿上其外套，陳怡芳則在郭冠玄旁安撫郭冠玄；四時二十六分四十一秒後衝突再起；郭冠玄於四時二十六分五十六秒，繞過謝雲明進入櫃檯；四時二十六分五十八秒，郭冠玄衝入櫃檯內鏡頭左下角之冰箱左邊處取出長型反光物，冰箱有劇烈晃動情形，陳怡芳亦跟隨進去櫃檯內似在阻止，因二人位於鏡頭左下角身體為冰箱擋住，僅能看見頭頂，此時曾志偉仍在櫃檯外與人拉扯；四時二十八分，謝雲明進入櫃檯內走近郭冠玄與陳怡芳，三人有肢體接觸，鏡頭左下方無法看見三人手上之舉止；之後曾志偉由鏡頭右下方進入櫃檯內，郭冠玄亦由鏡頭左方趨右迎向曾志偉，曾志偉毆打郭冠玄並將之逼至鏡頭左邊角落，同時隨曾志偉一同進入櫃檯之陳如威一再阻止曾志偉，謝雲明則趁隙由鏡頭右下方走出櫃檯，其走出櫃檯時，手上拿有黑色似刀鞘物；四時二十八分十七秒，謝雲明由黑色刀鞘中抽出一把西瓜刀，砍在櫃檯桌上，並由鏡頭右方走向左方，邊拿西瓜刀邊指著郭冠玄；四時二十八分二十六秒，謝雲明在櫃檯前將手中西瓜刀交給櫃檯內之曾志偉；四時二十八分三十秒，曾志偉持西瓜刀砍郭冠玄，謝雲明亦由黑色刀鞘中再抽出另把西瓜刀將刀鞘丟棄後，站在櫃檯外椅子上持西瓜刀砍櫃檯內之郭冠玄；四時二十八分三十三秒，曾志偉遭陳如威拉出櫃檯，謝雲明仍持續砍殺郭冠玄，櫃檯內林紫萱仍出面勸阻；四時二十九分曾志偉再度進入櫃檯砍殺郭冠玄；曾志偉、謝雲明持續以西瓜刀砍郭冠玄迄至四時二十九分四十一秒止。因畫面未照到已倒地之郭冠玄，故無法看出曾志偉、謝雲明二人揮砍郭冠玄身體部位；曾志偉、謝雲明係持續持西瓜刀揮砍，揮砍刀數甚多，其等二人於四時二十九分四十一秒停手後，謝雲明先走出PUB 店大門，陳如威仍在勸阻曾志偉，然曾志偉最後仍走進櫃檯再做一次揮刀的動作始離去等情，有前揭勘驗筆錄在卷可徵（見原審卷第一三九頁背面）。㈢、證人陳如威於警詢時證稱：曾志偉與郭冠玄扭打至櫃檯旁，伊攔住曾志偉，謝雲明就拿西瓜刀砍郭冠玄頭部，伊便至雜物間打電話給老闆黃敏輝，走出雜物間，見曾志偉也拿西瓜刀一直往郭冠玄頭部猛砍，伊說不要，曾志偉仍猛砍，至郭冠玄倒地，二人（指曾志偉、謝雲明）才逃離等語（見相驗卷第四十四頁背面、第四十五頁）；於偵查中證稱：邱柏淳走後曾志偉要去打郭冠玄，伊背著櫃檯攔曾志偉，將其推至六桌（即櫃檯右方原曾志偉、謝雲明所坐之座位），一轉頭看見謝雲明站在三桌（即櫃檯前方原郭冠玄等人所坐之座位）椅子上，拿西瓜刀砍站在櫃檯內之郭冠玄頭部、背部，伊見情況不對，跑至六桌前方雜物間致電老闆，打完電話回頭一看，曾志偉也拿西瓜刀砍郭冠玄頭、背部，當時郭冠玄已頭朝地躺在地上，身體一半在櫃檯內，一半在外，在攔阻曾志偉過程中，曾志偉一直推伊，一直罵郭冠玄，並說：「砍給你死」等語（見相驗卷第二十九、三十頁）；於第一審證稱：曾志偉、謝雲明不知什麼緣故，在櫃檯外與邱柏淳爭吵，並用拳頭打邱柏淳，混亂中，邱柏淳先走，後來他們又在中間空地爭吵，伊將曾志偉拉至廁所處，一回頭就看到謝雲明站在櫃檯前面沙發上，拿西瓜刀往櫃檯裡面砍郭冠玄頭部及背部，郭冠玄被謝雲明砍時，曾志偉用拳頭打郭冠玄，當時郭冠玄已經躺在櫃檯入口處，曾志偉不知為何手上有一把刀，就面對櫃檯朝已經躺在地上郭冠玄頭部及背部砍，當時謝雲明也在砍，郭冠玄被砍倒地時，伊有攔曾志偉，但曾志偉一直推伊，並說：「砍給你死」等語（見第一審卷㈠第二三九至二四五頁）。證人陳怡芳於偵查中證稱：郭冠玄在櫃檯內，較瘦之被告（指謝雲明）拿刀站在櫃檯外砍郭冠玄背部、頭部很多刀等語（見相驗卷第三十五頁）；於第一審證稱：伊跟郭冠玄同桌，坐在櫃檯前的桌子；之後曾志偉、謝雲明、郭冠玄、邱柏淳就打起來，伊拉郭冠玄進櫃檯要拿鑰匙，郭冠玄背對外面，臉朝冰箱方向，突然沒動，那時就看到刀子，刀子從櫃檯前方沙發過來。是謝雲明衝到櫃檯外，站在櫃檯前沙發上朝內，幾乎整個人伸進櫃檯拿刀砍郭冠玄背部，一直亂砍，是用刀刃砍，他砍第二刀時，伊伸手過去擋而受傷，謝雲明繼續砍郭冠玄，之後伊被王珮琳拉到店外，當時伊看見曾志偉、謝雲明用刀在吧台（即櫃檯）入口處砍郭冠玄，伊再進店內時，郭冠玄躺在吧台入口處地上等語（見第一審卷㈠第二三二、二三三頁、第二三五頁背面、第二三六、二三七頁）。證人（即曾志偉、謝雲明在PUB 店飲酒時之服務員）林紫萱於警詢證稱：曾志偉、謝雲明與邱柏淳、郭冠玄爭吵扭打，伊勸架並拉開曾志偉後，與邱柏淳走出店外，再折返店內時，謝雲明不知從何處拿到西瓜刀，自上往下砍郭冠玄頭、肩膀約十幾刀，伊急忙打電話給老闆，之後就看見郭冠玄躺在地上，血流滿地等語（見偵查卷第四十一、四十二頁）；於偵查中證稱：曾志偉、謝雲明本來要離去，後謝雲明又脫下外套，接著謝雲明、曾志偉就先後衝去打邱柏淳，之後邱柏淳之女友帶邱柏淳離開，伊跟至門口再折回店內時，見曾志偉、謝雲明與郭冠玄在櫃檯扭打，伊與陳如威拉開他們，後來謝雲明不知從何處拿出刀，站在櫃檯前椅子上砍櫃檯內之郭冠玄，郭冠玄是左側身被砍，是左肩及頭部，伊聽到砍的力道很強，伊拜託謝雲明不要砍，會出人命，他看伊一眼後繼續砍；郭冠玄是倒在櫃檯出入口等語（見偵查卷第一六三、一六四頁）；於第一審證稱：上完廁所後，謝雲明脫下外套，謝雲明、曾志偉就先後衝過去打邱柏淳、郭冠玄，經伊等勸阻後雙方暫停，之後他們又互罵後打了起來，邱柏淳跑掉，伊追出去要邱柏淳回來處理，再折返店內時，看到曾志偉在櫃檯打郭冠玄，伊衝進去拉曾志偉，陳如威亦有阻止，伊在櫃檯內看到謝雲明到沙發上面，一手扶櫃檯，一手用西瓜刀刃砍郭冠玄，由上往下猛砍，往頭部斜過來砍，當時在櫃檯內之郭冠玄是雙手交叉護住臉部，作防禦的動作，郭冠玄在櫃檯內之死角，完全沒有逃的路線，伊拜託謝雲明不要砍郭冠玄，但謝雲明沒理伊等語（見第一審卷㈠第二四八至二五二頁）。證人王珮琳於警詢證稱：伊看到謝雲明拿西瓜刀砍郭冠玄頭部（見偵查卷第五十七頁）；於偵查中證稱：伊看見謝雲明拿西瓜刀站在椅子上，一直砍在櫃檯內之郭冠玄頭部等語（見偵查卷第一六一、一六二頁）；於第一審證稱：伊明確看到謝雲明拿刀，站在沙發上面往櫃檯裡面砍，後來伊看到謝雲明、曾志偉都有砍的動作等語（見第一審卷㈠第二五五頁）。㈣、經法務部法醫研究所鑑定結果，郭冠玄全身受有二十八處傷口，頭皮有多處砍切割外傷，砍切傷遍及右肩胛背 、右額、頸背區、頸胸分區線、枕頂骨區、四肢等處，全身至少二十一刀致命砍傷，其餘七處較輕之銳鈍傷等情，有法務部法醫研究所（一００）醫剖字第一００一一００二四三號解剖報告書、（一００）醫鑑字第一００一一００五一五號鑑定報告書在卷可稽（見偵查卷第二一二至二二一頁）。

且曾志偉、謝雲明持以砍殺郭冠玄之兇器為西瓜刀，業據陳怡芳等證述在卷，並有原審前開勘驗筆錄可憑，而郭冠玄是遭長形銳器，符合遭西瓜刀砍傷致死之情節，有法務部法醫研究所上開（一００）醫鑑字第一００一一００五五五號鑑定報告書附卷為憑（見偵查卷第二一七、二二一頁）。㈤、經員警至現場勘察採集扣案西瓜刀刀面上之血跡，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該DNA-STR型別與郭冠玄DNA-STR型別相符，該15組型別在台灣地區中國人口分布之機率為9.18×10之負18次方等情，有該局一００年三月七日刑醫字第一００００一五一九九號鑑定書在卷可按（見第一審卷第一九七、一九八頁）。曾志偉、謝雲明持以砍殺郭冠玄之二把西瓜刀，為「酒罐TV PUB」店所有，原置於同一刀鞘內，放置在櫃檯內後方冰箱上等情，業據證人陳如威證述在卷（見相驗卷第二十九、四十五頁；第一審卷㈠第二四二頁、第二四三頁背面、第二四五頁背面），並以：⑴證人陳怡芳、陳如威、林紫萱、王珮琳、邱柏淳、羅德駿雖均證稱：未看到郭冠玄拿刀，也未看到曾志偉、謝雲明與郭冠玄搶刀，不知西瓜刀何來等語。又雖因監視器拍攝之角度，無法看出郭冠玄所取之長型反光物是否即為本案之兇器西瓜刀，及謝雲明如何取得裝有二把西瓜刀之黑色刀鞘。然「酒罐TV PUB」店將二把西瓜刀置於同一刀鞘內，放置在櫃檯內冰箱上，已如前述，若猛力拿取該西瓜刀及刀鞘，冰箱確有劇烈晃動之可能。參以郭冠玄拿取該長型反光物約一分鐘後，進入櫃檯之謝雲明緊靠郭冠玄、陳怡芳，於約十七秒後離開櫃檯時即持有黑色刀鞘（郭冠玄於四時二十六分五十八秒取得該物，謝雲明於四時二十八分進入櫃檯，並於四時二十八分十七秒在櫃檯外自黑色刀鞘抽出一把西瓜刀），堪信郭冠玄自冰箱上方取之長型反光物即為本案之兇器西瓜刀。綜合上述，憑以認定曾志偉、謝雲明所持西瓜刀原係由郭冠玄持有，經謝雲明搶得後將其中一支交給曾志偉，其等二人旋即以之朝郭冠玄頭部、背部、肩胛、頸部等部位揮砍。⑵郭冠玄遭謝雲明、曾志偉分持西瓜刀揮砍後，受有心肺衰竭、頭皮切割傷合併枕骨骨折、頸部切割傷、背部切割傷合併肋骨骨折、雙側氣血胸、雙側前臂切割傷合併橈骨、尺骨骨折合併肌腱撕裂等傷害，雖經送往東元綜合醫院急救，進行清創修補手術轉入加護病房觀察，仍於同日上午八時五十分許，因出血性休克、呼吸衰竭急救無效而宣告死亡等情，有東元綜合醫院乙種診斷證明書、出院病歷摘要、台灣新竹地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、台灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、新竹縣政府消防局一００年三月九日竹縣消指字第一０００００一八三０號函暨其所檢附之案件紀錄、救護紀錄表、照片等在卷可證（見偵查卷第六十五至七十二、九十一至一００、一九四至一九七、二二五頁，相驗卷第二十三、六十至六

十七、七十頁）。另敘明：殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之參考。扣案西瓜刀有刀柄及刀刃，刀刃長四十五．五公分，刀柄長十一．五公分，刀刃寬五．五公分，為鋼鐵材質，刀鋒銳利等情，有西瓜刀扣案及前開勘驗筆錄可徵（見原審卷第一四０頁背面），若持之揮砍人體要害部位，足以致人於死，縱持往人體非要害部位揮砍，倘施力過猛，亦足使人失血過多而奪其生命，此為眾所周知之事，謝雲明、曾志偉為心智正常成熟之成年人，當亦知之甚明。而人體頭部為神經中樞之所在，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，頸部、背部均覆蓋有人體重要血管、臟器，謝雲明、曾志偉持鋼鐵材質刀鋒銳利之西瓜刀，刺向郭冠玄上開要害部位，郭冠玄並因而死亡。依法醫解剖鑑定郭冠玄遺體之結果：郭冠玄全身受有二十八道傷口，其中七道傷口（鑑定報告外傷證據中傷口編號八至十四），位於枕頂骨區砍切傷，並有四至十一公分長度，且至少四道砍切於顱骨；其中一道傷口（鑑定報告外傷證據中傷口編號十五）位於頸背區約於頸線下方五公分處，橫向傷口長二十三公分；其中一道位於頸背區下方之傷口（鑑定報告外傷證據中傷口編號十八）長三十公分，並深達左側第五、六肋椎關節區，造成血胸（左側勒膜囊腔約四００毫升）；依解剖及組織病理切片觀察結果郭冠玄主要遭約二十一道致命砍切傷而大量出血致出血性休克及呼吸衰竭而死亡。足見謝雲明、曾志偉揮砍郭冠玄之力道甚猛，且多達二十一道致命砍切傷。參以曾志偉於案發當日四時二十八分三十秒取得謝雲明交付之西瓜刀後，即揮砍郭冠玄，期間雖經陳如威拉出櫃檯，旋即掙脫再衝入櫃檯持刀持續揮砍，並稱「砍給你死」等語；謝雲明於曾志偉揮砍郭冠玄後，亦抽出另把西瓜刀，站在櫃檯外之椅子持續揮砍櫃檯內之郭冠玄，迄至四時二十九分四十一秒始罷手。曾志偉於停手後，再走進櫃檯揮一刀後才離去等情，業如前述，顯見其等殺意甚堅，有致郭冠玄於死之犯意至為灼然；而陳怡芳發現謝雲明持西瓜刀在櫃檯外砍郭冠玄一刀，欲砍第二刀時，伸手阻擋結果遭謝雲明持刀揮及，受有右手掌及左手腕（原判決第十二頁，理由６，誤載為左手肘）切割傷等情，業據證人陳怡芳證述在卷（見相驗卷第三十五、四十頁、第一審卷㈠第二二八頁背面、第二三三頁），並有其受傷之照片在卷為證（見偵查卷第一０三、一０四頁）。謝雲明持刀揮砍郭冠玄時，陳怡芳在郭冠玄身旁，而謝雲明用以揮砍之西瓜刀長達五十七公分（刀刃長四十五．五公分，刀柄長十一．五公分），業如上述，謝雲明當能預見其若仍持西瓜刀揮砍郭冠玄，將砍及在旁之陳怡芳，竟仍為之，其顯有揮及陳怡芳致其受傷，亦在所不惜之不確定故意至明，謝雲明所辯係過失傷害云云，尚難採信。復就曾志偉、謝雲明所辯各語，則以：⑴謝雲明係以刀刃揮砍郭冠玄，業如前述，若謝雲明是以刀背揮砍，則其第二刀揮及陳怡芳時，如何能造成上開傷勢，又依法務部法醫研究所解剖發現，郭冠玄頭部至少有七道於枕頂部砍切傷，分別介於四－十一公分，並造成至少四道顱骨砍切之骨質刀痕證據並造成開放性骨折。以上支持為銳器，即西瓜刀類之刀刃砍切之結果，若僅持西瓜刀之刀柄敲擊（鈍擊）則無法造成銳器砍切骨質造成骨質刀痕之結果等情，有該所一００年五月二十三日法醫理字第一０００００二二九一號函在卷可稽（見第一審卷㈠第一五三頁），依上開鑑定結果，郭冠玄頭部並未發現有遭鈍器（即謝雲明所稱西瓜刀刀柄或刀背）敲擊之痕跡，是謝雲明辯稱：其一開始是用刀背攻擊郭冠玄，及於原審辯稱僅以西瓜刀刀柄敲擊郭冠玄頭部云云，顯為卸責之詞，不足採信。⑵正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。依原審勘驗「酒罐TV PUB」店監視器案發當日監視錄影光碟結果，曾志偉（原判決第十三頁，理由㈢之⒉⑴誤載為謝雲明）與郭冠玄、Ａ男衝突過程中，雖遭勒脖子，然曾志偉旋遭陳如威拉開，其遭勒住脖子之期間甚短；且其遭勒脖子是在前階段衝突期間，嗣雙方暫停衝突，於衝突再起時，郭冠玄始衝進櫃檯內拿西瓜刀，於郭冠玄拿西瓜刀時，曾志偉並未被勒住脖子，有原審前開勘驗筆錄可按，此際曾志偉既無遭勒住脖子之不法侵害，則其主張正當防衛，自無足取。⑶謝雲明、曾志偉辯稱：因郭冠玄自刀鞘拔出西瓜刀要砍曾志偉，謝雲明才搶刀，交給曾志偉追砍郭冠玄；另因郭冠玄手上有水果刀，謝雲明才持西瓜刀揮砍郭冠玄之手，其等所為應屬防衛過當云云。然依原審上揭勘驗結果，西瓜刀雖係郭冠玄於案發當日四時二十六分五十八秒衝進櫃檯內拿取，陳怡芳旋進入櫃檯勸阻郭冠玄，此時曾志偉、謝雲明均在櫃檯外，迄於四時二十八分起相繼進入櫃檯，雙方始又再起衝突，有勘驗筆錄可憑。堪認郭冠玄雖取得西瓜刀，然因陳怡芳勸阻，其並未衝出櫃檯對曾志偉、謝雲明為不法之侵害至明。謝雲明發現郭冠玄持得西瓜刀後於四時二十八分進入櫃檯，走近郭冠玄、陳怡芳，與其等有肢體接觸，嗣曾志偉亦進入櫃檯，郭冠玄雖迎向曾志偉，然遭曾志偉毆打並逼至角落，謝雲明乘隙走出櫃檯時，其手上拿著黑色刀鞘，於四時二十八分十七秒其自刀鞘抽出西瓜刀前，該二把西瓜刀均仍於刀鞘內，並未抽出，亦有前開勘驗筆錄可按。

倘郭冠玄有拔出西瓜刀欲砍曾志偉，曾志偉見狀應迅閃避，豈可能續毆打郭冠玄，並將之逼至角落之理，又若郭冠玄已拔出刀而為謝雲明搶走，衡情當時情況應甚緊急，謝雲明應無在緊急狀況搶走西瓜刀後，於短短幾秒內，復將西瓜刀置入刀鞘，再走出櫃檯之理，曾志偉、謝雲明辯稱：郭冠玄自刀鞘拔出西瓜刀要砍曾志偉云云，顯然不實。又案發時雖有一把水果刀置放於櫃檯桌上，但沒人拿取，案發後，水果刀仍在櫃檯內之桌上等情，已據證人陳怡芳證述在卷（見相驗卷第三十六頁、第一審卷㈠第二二九頁）；再者，「酒罐TV PUB」店之監視器鏡頭一直照著櫃檯桌子，然均未拍到有人拿取櫃檯上水果刀之畫面，有原審上揭勘驗筆錄可憑（見原審卷第一四０頁）；案發後警員至現場勘查，該水果刀收於刀鞘內，整齊放置在櫃檯內之桌上等情，亦有現場照片可憑（見相驗卷第十頁、第一審卷㈠第一六九頁）。足證郭冠玄並未拿取水果刀反擊，謝雲明、曾志偉所辯，顯屬不實，難以採信。郭冠玄既未抽出西瓜刀欲砍曾志偉，亦未持水果刀反擊，從而謝雲明、曾志偉持搶自郭冠玄之西瓜刀後揮砍郭冠玄，即無正當防衛可言。⑷曾志偉、謝雲明案發前雖有飲酒，且經警為酒精測試，測得濃度分別為每公升0.59毫克（於該日7 時22分測試）、0.72毫克（於該日7 時15分測試）等情，有酒精濃度測試單可參（見偵查卷第七十七頁）。然曾志偉自謝雲明處接過西瓜刀後，即持之揮砍郭冠玄，雖經陳如威拉出櫃檯，仍掙脫再進入櫃檯揮砍，自無不知謝雲明遞交之物為西瓜刀之理。再者，謝明雲、曾志偉砍殺郭冠玄後，曾志偉復能騎機車，且其等二人案發後均知丟棄西瓜刀，與一般人犯案後企圖滅證之反應無異，堪認其等二人並無因飲酒而導致違法辨識能力欠缺或顯著減低（原判決依修正前刑法，載為精神〈心神〉喪失或耗弱）之情事，曾志偉此部分所辯，亦無足採。⑸證人陳怡芳、陳如威、林紫萱、王珮琳等人所為之證述與原審勘驗上開監視錄影光碟結果不符之處，或係因與郭冠玄關係密切，而避重就輕，或係事屬突發，不及綜觀全場情形，而時序之進行為一動態之進展，尤以本案前後之歷程觀之，前後數秒間人員、所在位置之變化即有不同，其等觀察或注意之角度不同所致。其等所述與勘驗筆錄不同之處，應以原審勘驗筆錄為準。又曾志偉雖供稱：謝雲明有出言制止伊持刀砍擊被害人云云。然曾志偉、謝雲明拿到西瓜刀後，除曾志偉被陳如威拉出櫃檯時間外，均持續揮砍郭冠玄，而曾志偉於掙脫陳如威後，旋再進入櫃檯揮砍郭冠玄，謝雲明並無制止曾志偉揮砍郭冠玄之舉止，有前揭勘驗筆錄可證，是難以曾志偉之供述，為對謝雲明有利之認定。至「酒罐TV PUB」店之監視錄影光碟顯示砍殺郭冠玄之時間為當日四時二十八分三十秒至四時二十九分四十一秒間，然救護車抵達「酒罐TV PUB」店之時間為四時二十六分（見偵查卷第一九七頁），二者時間顯有不合，但此應是監視錄影機與新竹縣政府消防局計時器顯示之時間有誤差所致，為能精確認定謝雲明、曾志偉各個舉動之時間，因認應以「酒罐TV PUB」

店監視錄影光碟顯示之時間為準。又曾志偉之選任辯護人雖聲請傳喚黃敏輝、陳怡芳以證明郭冠玄與PUB 老闆黃敏輝關係密切，知道PUB 店內物品放置之位置；另聲請詰問謝雲明是否搶下郭冠玄手中之西瓜刀、搶下及交付曾志偉西瓜刀之目的等情，然謝雲明業經曾志偉及其辯護人於第一審詰問（見第一審卷㈡第二十一至三十一頁），且謝雲明就上開待證事項於第一審已陳述明確（見第一審卷㈡第二十四頁背面、第二十五頁正背面），因認無再訊問之必要。又上開行兇用之西瓜刀是郭冠玄自該PUB 店櫃檯內冰箱上方取得，已甚明確，亦無再傳訊黃敏輝、陳怡芳證明郭冠玄知悉PUB 店內物品放置位置之必要。曾志偉與其辯護人於原審審理時亦稱無證據聲請調查（見原審卷第一八三頁），是均無再傳訊調查之必要。均於理由內詳予審認及指駁說明。因認本件事證業臻明確，謝雲明所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及同法第二百七十七條第一項之傷害罪；曾志偉所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。謝雲明持刀砍殺郭冠玄之過程中，傷及告訴人陳怡芳，係以一持刀揮擊行為，同時觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之殺人罪論處。謝雲明、曾志偉就殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為刑法第二十八條之共同正犯；謝雲明傷害陳怡芳部分，並不在其與曾志偉犯意聯絡之範圍內，曾志偉就此自無庸擔負刑責。爰撤銷第一審關於殺人部分之不當判決，適用上開法條及刑法第三十七條第一項，刑法施行法第一條之一之規定，並審酌謝雲明、曾志偉與郭冠玄素昧平生，毫無恩怨細故，僅因不滿郭冠玄之友人邱柏淳以眼神瞪視，即與郭冠玄發生肢體衝突，並進而萌生殺意，分持銳利之刀器砍殺手無寸鐵之郭冠玄達二十八刀，且均集中在人體重要部位，致命刀傷至少二十一刀，幾乎刀刀見骨致頭顱破裂、穿透肋骨造成胸腔內穿刺傷痕（見偵查卷第一八七至一八九頁），經在場之陳如威、林紫萱等人勸阻仍不罷手，手段極為凶殘，並使被害人家屬頓失至親悲痛莫名，其父母猶需忍受白髮人送黑髮人之苦，情何以堪。又本案兇器西瓜刀雖係郭冠玄率先取得，然其取得西瓜刀後，因陳怡芳安撫、勸阻，而未對謝雲明、曾志偉為任何侵害之行為，係謝雲明、曾志偉跑入案發現場之櫃檯內搶刀，始發生本件命案。是西瓜刀雖是郭冠玄率先取得，難執為輕判謝雲明、曾志偉之理由。再者，謝雲明、曾志偉雖坦認大部分犯行，惟迄今仍未與被害人家屬達成和解，賠償其等之損害，難認其等犯後態度良好。檢察官提起第一審上訴以謝雲明、曾志偉犯後尚教唆不明人士至郭冠玄住處砸車，未有悔悟之心，請求處以極刑云云。然謝雲明、曾志偉於一００年一月二十四日為警逮捕後即遭羈押迄今，實無證據證明郭冠玄家中車輛遭砸，與其等二人有關，再念及謝雲明、曾志偉係因酒後，一時衝動而鑄下大錯，曾志偉前並無任何犯罪紀錄，謝雲明前有妨害自由、賭博之前科，此有原審法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚非惡劣，犯後亦坦認大部分之犯行，且謝雲明、曾志偉於第一審審理時並當庭下跪向被害人家屬道歉（見第一審卷㈡第五十九頁反面），堪認其等仍有悔悟之意，尚無量處極刑之必要。然慮及謝雲明、曾志偉手段惡劣，一般監獄短期教化，顯已不足改變其等之惡性，及謝雲明雖較曾志偉多一砍傷陳怡芳之犯行，然曾志偉遭陳如威拉出櫃檯後，復掙脫進入櫃檯揮砍郭冠玄，於臨走前，再度返回櫃檯內對已倒地之郭冠玄揮砍一刀，其殺人部分之惡性略重於謝雲明等一切情狀，爰均論被告二人以共同殺人罪，俱量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身；復敘明扣案之西瓜刀一支，雖係謝雲明、曾志偉犯本罪所用，然係「酒罐TV PUB」店所有（業據證人陳如威於第一審確認無訛），自無從諭知沒收。經核於法尚無違誤。謝雲明上訴意旨略以：㈠、原判決認定：謝雲明於一００年一月二十四日凌晨四時二十八分三十秒左右，手持西瓜刀朝被害人郭冠玄之背部猛砍一刀云云，然依原審勘驗錄影光碟，自前揭日期凌晨四時二十八分三十秒起，謝雲明係以刀背揮擊郭冠玄，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。㈡、謝雲明於案發當日七時十五分接受酒精測試時，其酒精濃度高達０．七二毫克，則當日凌晨四時二十五分案發時，謝雲明之酒精濃度應高於前揭數值，則當時謝雲明是否有精神耗弱之情形，原審未予調查，僅以謝雲明於事後猶知將刀械丟棄，即推定當時無精神耗弱之情形，違背經驗法則，有判決適用法則不當之違法。㈢、本件係郭冠玄先行取出西瓜刀而激怒謝雲明，如無郭冠玄之先行為，即無本次不幸之發生；第一審誤認西瓜刀係由謝雲明取出，至第二審調閱案發時之錄影光碟，始知西瓜刀係由郭冠玄取出，足見本案係偶發事件，原審未審酌刑法第五十七條所列之各種情狀，有判決適用法則不當之違法等語。曾志偉上訴意旨略以：㈠、原判決認定：謝雲明、曾志偉於「酒罐TV PUB」店內揮砍郭冠玄頸背等部位約二十餘刀，總計全身受有二十八處刀傷云云，然其未說明有無揮砍一刀造成二處或二處以上刀傷，否則揮砍二十餘刀何以造成二十八處刀傷？又原判決於事實欄僅就其中七處刀傷說明，其餘傷口漏未說明；於理由僅謂：郭冠玄受有二十八處傷口……遍及四肢等處，亦未說明四肢之傷究在何處，有判決不備理由之違法。

㈡、陳怡芳於第一審雖證稱：當謝雲明、曾志偉打起來時，伊拉郭冠玄進櫃檯；伊看到謝雲明衝到櫃檯外，在櫃檯前站在沙發椅上朝內拿刀砍郭冠玄背部，是用刀刃砍云云。然實際上係郭冠玄與Ａ男共同以手臂繞勒曾志偉脖子，曾志偉因而倒地。嗣後郭冠玄衝入櫃檯內拿取西瓜刀，當時陳怡芳尚在郭冠玄身後約二公尺餘，有監視器錄影光碟翻拍照片可稽，依監視器錄影光碟及翻拍照片所示，謝雲明係於案發當日凌晨四時二十八分進入櫃檯內，曾志偉隨即進入櫃檯並毆打郭冠玄，並無陳怡芳安撫郭冠玄之情事，足見陳怡芳前揭證言尚非可採，則曾志偉聲請傳訊陳怡芳到庭詰問，以釐清事實真相，即屬必要，原審未予准許，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、陳如威於警詢、偵訊及第一審陳稱：謝雲明先站在櫃檯外椅子上砍郭冠玄頭、背部云云，然依監視器錄影光碟所示謝雲明將西瓜刀交予曾志偉，曾志偉持之揮砍郭冠玄，則砍郭冠玄頭部等部位者係曾志偉而非謝雲明，陳如威前揭陳述顯與事實不符，原審未傳訊陳如威詢問，遽採陳如威前揭陳述作為判斷依據，採證自屬違法。㈣、原判決於理由內說明：謝雲明與郭冠玄、Ａ男衝突過程中，雖遭勒住脖子，惟謝雲明旋遭陳如威拉開，於郭冠玄拿西瓜刀時，謝雲明並未被勒住脖子，則謝雲明不得因此主張正當防衛云云。然曾志偉主張：伊被郭冠玄與Ａ男一同勒住脖子，此時謝雲明係站在「酒罐TV PUB」店大門口與邱柏淳爭執，且與監視器錄得之影像不符，則原審誤認遭受勒脖子之人為謝雲明，採證已有違誤。又脖頸係人類之呼吸重要器官，如遭緊勒，有窒息而死之可能，則郭冠玄與Ａ男共同勒住曾志偉脖子，致曾志偉不支倒地，郭冠玄旋即取得西瓜刀，難以區分勒脖子係已結束之侵害，拿刀係另一階段之開始，原審認與正當防衛之要件不符，違背經驗法則，亦有判決適用法則不當之違法。㈤、陳怡芳雖於第一審證稱：郭冠玄係該店客人，沒有很熟云云，然陳怡芳係郭冠玄女友，其所為之證言有迴護郭冠玄之可能，已難盡信。又其所稱：謝雲明持西瓜刀在櫃檯外砍郭冠玄一刀，欲砍第二刀時，伊即伸手過去擋，右手掌及左手肘因而受傷云云，惟何以使用右手抵擋，左手肘卻受傷？

亦不能排除係郭冠玄取得西瓜刀後，陳怡芳進入櫃檯勸阻時，為刀刃劃傷之可能。原審未調查左手肘受傷之原因，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥、原判決認定：郭冠玄取得二把西瓜刀後，尚未抽離黑色刀鞘，即為謝雲明奪取，謝雲明並抽出一把交予曾志偉云云，然該西瓜刀於郭冠玄拿取時，可見因金屬物反射之光，足見已將刀抽離刀鞘，此有監視器錄影光碟可憑，原判決前揭認定，已與卷內資料不符。又郭冠玄既手持鋒利之西瓜刀，曾志偉為阻止郭冠玄砍殺謝雲明，而搶得西瓜刀揮砍郭冠玄，係符合防衛過當之要件，原判決遽論曾志偉以殺人罪刑，有判決適用法則不當之違法等語。檢察官上訴意旨略以原判決認定：曾志偉及謝雲明持西瓜刀揮砍郭冠玄頭部、背部共二十餘刀之行為，構成殺人罪。謝雲明持刀傷害陳怡芳之行為，構成傷害罪云云，然曾志偉等二人持同一把西瓜刀於砍殺郭冠玄之過程中，由謝雲明持續多次揮砍陳怡芳之行為，何以僅認其主觀犯意係不確定之傷害故意，已與卷內資料不符，且曾志偉、謝雲明基於共同殺人之犯意聯絡，曾志偉對於謝雲明砍殺陳怡芳之行為亦應負責，應論以殺人罪及殺人未遂罪，以數罪分論併罰之，原審前揭認定，有判決不適用法則之違法等語。惟按：㈠、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，即欠缺其調查之必要性。原判決依勘驗結果及證人陳怡芳、林紫萱於第一審之證述，憑以認定謝雲明係持「酒罐TV PUB」店內西瓜刀刃砍殺郭冠玄背部及頭部等情，已俱憑卷內事證調查審認明確，業如前述，難謂有再調查之必要，是原審未另為無益之調查，核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，並無違法可言，謝雲明執以指摘，並無理由。又依法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書所載，死者郭冠玄頭皮有多處砍切傷（見偵查卷第二一四、二一九頁背面），依原審勘驗現場錄影光碟結果，謝雲明亦持另把西瓜刀站在櫃檯外椅子上砍櫃檯內之郭冠玄，則原判決依上開勘驗結果及證人陳怡芳、林紫萱上開證述，暨證人陳如威所證：曾志偉、謝雲明均持刀揮砍郭冠玄頭部，俱與卷存之證據資料相符，論斷亦無違背證據法則；且證人陳如威於第一審業經傳喚到庭接受詰問，原審因待證事項已臻明瞭，而不再行傳喚，於法並無不合，曾志偉執以指摘，亦難謂有理由。㈡、原判決已於理由內敘明：謝雲明於案發當日經施以酒精測試時，其酒精濃度達０．七二毫克，然其等於取得西瓜刀後即以之砍殺郭冠玄，犯後亦尚知丟棄西瓜刀以湮滅罪證，與一般人之反應無異，憑以認定謝雲明於行為時，並無因飲酒而導致行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；或因而致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形（原判決稱精〈心〉神喪失及精神耗弱），業如上述。其說明與認定，並無違背經驗及論理等證據法則，謝雲明徒憑己見，再事爭辯，尚無可取。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決關於如何審酌量刑，已斟酌謝雲明犯罪之一切情狀及說明西瓜刀雖係郭冠玄取出，仍不足資為輕判之理由如上，因認謝雲明手段惡劣，一般監獄短期教化顯已不足改變其惡性等情，難謂有何適用法則不當之違誤情形。㈣、判決應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實係指該當於犯罪構成要件之事實而言。原判決於事實欄內雖未就郭冠玄所受傷害全部臚列。然參以原判決於論斷謝雲明、曾志偉有殺人犯意之心證理由時，亦同時援引其事實所載郭冠玄所受刀創情形資為證據方法之一，足徵原判決係擇其重要足以使人喪命之受傷部位而為記載，何況原判決於理由欄內亦依法務部法醫研究所出具之解剖書、鑑定報告書說明：郭冠玄全身受有二十八處傷口，頭皮有多處砍切割外傷，砍切傷遍及右肩胛背 、右額、頸背區、頸胸分區線、枕頂骨區、四肢等處，全身至少二十一刀致命砍傷，其餘七處較輕之銳鈍傷等旨。其說明與審認，按諸上開規定，於法並無不合，縱原判決未就郭冠玄四肢所受傷害位置及受傷情形一一詳為記載，因與殺人罪犯罪事實之認定並無關聯性，而卷內既無一刀造成二處刀傷之事證，則原判決未特別說明，俱無理由不備之違法。㈤、原判決係依勘驗現場錄影光碟，顯示案發當日清晨四時二十八分許，謝雲明進入櫃檯後，陳怡芳與郭冠玄亦在櫃檯內等結果，認當時陳怡芳在勸阻、安撫郭冠玄等情，即非全然無據，矧陳怡芳是否安撫郭冠玄，亦係與犯罪事實認定無關之枝節事項，原審不再傳喚陳怡芳為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，並無違法可言。㈥、依原審勘驗筆錄所載，案發當日凌晨四時二十五分四十秒至四十六秒止，郭冠玄、Ａ男、曾志偉鬥毆，衝突過程中郭冠玄有勒住曾志偉之脖子，陳如威及林紫萱在旁勸阻；嗣林紫萱拉開Ａ男，陳如威拉開曾志偉，郭冠玄在櫃檯旁（見原審卷第一三九頁倒數第二列起）。原判決事實欄一內亦記載：衝突過程中，郭冠玄勒住曾志偉脖子，旋為在旁勸阻之陳如威拉開等情（見原判決第二頁第六列起）。則原判決於指駁曾志偉所辯係正當防衛時，說明：「謝雲明與郭冠玄、Ａ男衝突過程中，雖遭勒脖子，然謝雲明旋遭陳如威拉開，其遭勒住脖子之期間甚短；且其遭勒脖子是在前階段衝突期間，嗣雙方暫停衝突，於衝突再起時，郭冠玄始衝進櫃臺（檯）內拿西瓜刀，於郭冠玄拿西瓜刀時，謝雲明並未被勒住脖子……。」等語（見原判決第十三頁，理由貳、二、㈢２部分），將遭勒住脖子之曾志偉誤植為謝雲明，顯係文字誤寫而不影響於判決本旨，核與判決違法之情形尚不相當。又原判決於理由內已敘明當時曾志偉（其誤載為謝雲明）既無遭勒住脖子之不法侵害，不得主張正當防衛，業如前述。其說明與審認俱與卷存之訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，曾志偉再事爭辯，亦難謂有理由。㈦、陳怡芳右手掌及近左手腕均有受傷之事實，有照片在卷可憑（見偵查卷第一０三、一０四頁），而陳怡芳於警詢時證稱：當時伊伸手去拉郭冠玄，伊右手及左手肘（按係手腕之誤）因此也被砍傷等語；於偵查中證稱：伊見狀就伸手去擋，伊右手（按係左手之誤）手腕處也被砍到等語（見偵查卷第三十五、四十頁）；於第一審證稱：瘦瘦被告（指謝雲明）一直亂砍，看到他砍第二刀，伊手才過去擋；謝雲明在砍時伊手過去擋刀子，手受傷縫幾針等語（見第一審卷㈠第二二八頁背面、第二三三頁），僅證稱：伸手去擋，並非證稱：其僅伸出右手抵擋，則原審依上開證據資料，於事實欄內認定：陳怡芳見狀出手擋郭冠玄，謝雲明雖預見若仍持西瓜刀揮砍郭冠玄，將砍及在旁之陳怡芳，而不違背其本意，竟基於即使發生傷害結果仍在所不惜之傷害不確定故意，接續持刀揮砍，致揮及陳怡芳手部，陳怡芳因而受有左手手腕、右手手掌切割傷等傷害，即無不合，至原判決第十二頁理由內雖記載稱：陳怡芳左手肘受傷。然對照其上開受傷照片觀之，應係手腕之顯然誤寫，不生判決違法之問題。原判決既認此部分事證俱已明確，而不再傳喚陳怡芳到庭調查，係事實審法院調查證據職權之適法行使，並無違法可言，曾志偉執以指摘，為無理由。㈧、經原審勘驗錄影光碟結果，謝雲明係於案發當日凌晨四時二十八分十七秒，謝雲明自黑色刀鞘中抽出一把西瓜刀，砍在鏡頭右前方櫃檯桌上，嗣拿著西瓜刀指向郭冠玄；二十八分二十六秒，謝雲明在櫃檯前將手中之西瓜刀交給櫃檯內之曾志偉，二十八分三十秒，曾志偉持西瓜刀砍郭冠玄，謝雲明亦由黑色刀鞘中抽出另一把西瓜刀，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第一三九頁背面倒數第十列），而曾志偉於原審所提出之照片（見原審卷第一七０頁編號十五照片），郭冠玄所持有長形物固有亮光出現，然既旋即為謝雲明所奪取，則謝雲明係於郭冠玄尚未完全自刀鞘抽出之際即予奪取，於奪取後，西瓜刀又回復原在刀鞘內之狀態亦非事理所無，是原判決憑以認定謝雲明有自刀鞘中抽出西瓜刀之動作，並無認定事實與卷內證據資料不符之違誤，又防衛過當係指防衛行為超越必要之程度而言。原判決以郭冠玄手持之二把西瓜刀既已經謝雲明奪取，則當時不法侵害已不存在，自不得再主張正當防衛，既無正當防衛自亦無防衛過當可言，曾志偉此部分指摘，俱非可採。㈨、原判決已說明：殺人罪之成立，應以加害人有殺害被害人之犯意為必要，而下手之情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。依證人陳怡芳上開所證，其係見郭冠玄遭謝雲明砍殺時出手抵擋及拉郭冠玄離開櫃檯時，遭謝雲明砍傷，業如前述。則當時謝雲明砍殺之對象顯係郭冠玄而非陳怡芳，參以陳怡芳亦僅右手掌及近左手腕處受傷，其受傷之情形尚非嚴重，亦非人體要害，陳怡芳事發當時係見郭冠玄遭砍殺，始突然出手抵擋及企圖拉走郭冠玄，此亦非曾志偉事先所得預料，則原判決認謝雲明此部分僅具不確定之傷害犯意，且與曾志偉無關，其認定事實及取捨證據職權之行使並無違背經驗及論理等證據法則，亦無與卷存證據資料不符之違誤，檢察官執以指摘，認此部分應成立殺人未遂罪云云，亦難謂有理由。經核上訴意旨俱係就原審採證認事及刑之量定等職權行使，及已調查論述明確之事項，徒憑己見，再事爭執或任意指摘原判決違背法令，難認為有理由，其等上訴均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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