最高法院一○一年度台上字第一一七二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一一七二號

上訴人

陳薪智

上訴人

賴利昌

上列一人選任辯護人

薛國棟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月二十八日第二審判決（一００年度上訴字第一三一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三一七一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、陳薪智部分本件原判決認定上訴人陳薪智前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑二月確定，於民國九十七年十一月九日執行完畢，與上訴人賴利昌均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。竟意圖營利，基於共同之犯意聯絡，於九十九年八月十二日十四時十一分許，先由賴利昌利用其所有之0000000000門號（登記名義人黃婌維）與江一帆之0000000000門號行動電話通話，達成以新台幣（下同）一千元販賣毒品海洛因予江一帆之合意，賴利昌再推由陳薪智於同日十四時三十分許，騎乘293－CZU號機車至高雄市三民區○○○路六八０巷內，持交毒品海洛因一包（驗後淨重0.17公克）予江一帆，並收取對價一千元。嗣江一帆於同日十四時四十八分許，在高雄市○○區○○路與建興路口為警查獲，扣得上揭海洛因一包（業經第一審九十九年度簡字第二四九九號確定判決宣告沒收銷毀），復循線於同年九月三十日十四時二十分許，在高雄市○○區○○街一０八號前，查獲賴利昌與陳薪智，並在賴利昌丟棄於地之手提袋內扣得其所有用以聯絡販賣毒品海洛因之行動電話一支（序號000000000000000，內含0000000000號SIM卡一張）。陳薪智則於警員尚未發覺本件販賣毒品海洛因犯行前，即於同日警詢時主動供出，向警自首而接受裁判，繼於偵查及審判中自白等情。係以上開事實，迭據陳薪智於警詢及偵、審中自白不諱，而證人江一帆於偵查中亦證稱確有於前開時、地價購收受毒品海洛因一包，賴利昌則供述內含0000000000門號SIM 卡之行動電話一支係其所有等各語無訛，且有為警查獲之白粉一包（經高雄市立凱旋醫院檢出毒品海洛因成分，驗餘淨重0.17公克）及扣案之0000000000門號行動電話一支，暨上開門號電話與0000000000號行動電話之通聯紀錄等為證。已敍明其所憑證據及認定之理由。復說明海洛因係經政府列級管制之第一級毒品，並非可公開販售之物品，必無公定交易價格或一定之成交價格標準，毒品交易又向為政府所禁絕重罰之行為，若非有利可圖，一般人絕無冒此風險之理，故經查獲為有對價之毒品交易行為，除有證據證明行為人主觀上確無營利意圖外，尚不得因未查得其買進、賣出之差價，遽認其無營利之意圖，陳薪智與賴利昌共同販賣海洛因予江一帆，收取價金一千元，自有營利之意圖。而以陳薪智所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為，為販賣（原判決誤載為轉讓，應予更正）之高度行為所吸收，不另論罪。彼等就上開犯行互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。陳薪智前述刑之宣告及執行情形，有其前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就得併科之罰金部分加重其刑。又其於偵查犯罪人員發覺前，即主動向警員供出犯行，並接受裁判，繼於偵查及審判中均自白，各依刑法第六十二條前段、上開條例第十七條第二項等規定，遞減輕其刑。再本條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，以同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處販賣第一級毒品犯罪所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，不可謂為不重。衡酌本次販賣之數量、獲利、次數均甚微，顯不能與販毒之中、大盤毒梟相提並論，如依最輕之刑科處，容有情輕法重而有顯可憫恕之處，依刑法第五十九條規定，酌減其刑。並先加後遞減之。乃撤銷第一審關於陳薪智有罪部分之不當判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第六十二條前段等規定，並審酌陳薪智販售海洛因，不僅從中牟利，使江一帆取得購毒管道而讓海洛因繼續加深戕害其身心，摧毀其戒毒決心與意志，惟念及被查獲販賣一次，數量非鉅，所得對價為一千元，指明檢察官具體求處有期徒刑十五年六月，稍嫌過重等一切情狀，因而量處有期徒刑九年。扣案之行動電話一支（序號000000000000000，內含0000000000門號SIM卡一張），為共同正犯賴利昌所有，已據其供明，且為供聯絡販賣本案第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段諭知沒收，犯罪所得一千元，雖未扣案，依同條項之規定，宣告與賴利昌連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。惟按毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依同條例第十七條第二項及刑法第六十二條前段之規定遞予減輕時，按刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條各規定，其減得之刑為二十年以下十五年以上有期徒刑、十年以下七年六月以上有期徒刑。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，原判決既依該條遞減其刑，其量刑自不應在有期徒刑七年六月以上，始符減輕之意旨，乃處陳薪智有期徒刑九年，自屬於法有違。原判決既有上開違誤，且為本院得依職權調查之事項，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決關於陳薪智罪刑部分撤銷，改判量處如主文第二項所示，期臻適法。

貳、賴利昌部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為賴利昌基於營利目的，與陳薪智共同販賣第一級毒品海洛因予江一帆之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處賴利昌共同販賣第一級毒品罪刑（主刑部分處有期徒刑十五年十月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就賴利昌否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查㈠、我國刑事訴訟法雖未有彈劾證據之明文（日本刑事訴訟法第三百二十八條參照），但參酌行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述供為彈劾之法理，及刑事訴訟法第二百八十八條之二所稱之「辯論證據證明力」，除法院認為足為判斷依據之有證據能力之證據，為求更臻明瞭起見，給予當事人等就其證明力辯論之機會外，當然亦包括當事人等得提出被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）該被告以外之人在審判中所為陳述之證明力，使法院為適正之取捨，形成正確之心證，從而不符合傳聞例外之被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之作為認定被告犯罪事實之實體證據，即非不得以之作為彈劾證據，用來爭執該被告以外之人在審判中陳述之憑信性。原判決理由欄貳、二之

（三）所引無證據能力之證人陳薪智於九十九年九月三十日之警詢陳述，係用以否定其於第一審所為與之相左證詞之憑信性，並非以之作為賴利昌犯罪判斷之依據，要無上訴所指採取陳薪智之審判外警詢陳述為證據之違法情形。㈡、原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷江一帆以0000000000號與賴利昌使用之0000000000門號行動電話達成價購毒品海洛因之合意，賴利昌再著由陳薪智持交予江一帆各情，已記明認定之理由，復說明其等基於營利意圖之論據。所為論斷說明，並不悖乎經驗與論理法則，尤無欠缺補強證據之違法可言。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第六十二條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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