最高法院一○一年度台上字第一六七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第一六七號

上訴人

何俊錟

選任辯護人

陳沆河律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月十五日第二審判決（一○○年度上訴字第一三九一、一三九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一六六九四號，追加起訴案號：九十九年度偵字第二六一八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何俊錟上訴意旨略稱：㈠、上訴人於警詢及偵查中均自白販賣甲基安非他命予林明賜（即原判決附表二部分），應已符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，原審未依該規定減輕，尚有違誤。又上訴人於警詢時供出向綽號「南屯」之男子販入毒品，及「南屯」與上訴人聯絡毒品交易之電話號碼，蔡篤信、杜明昌亦均證稱請上訴人向「南屯」拿毒品，可證上訴人之毒品係來自「南屯」，並在偵查中供出其姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關事項及具體犯行，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，同有違誤。㈡、原審第二次審判期日（民國一○○年九月一日）距第一次審判期日（一○○年八月十一日）已間隔至十五日以上，且參與審判之法官已有更易，自應依法更新審理程序，惟依審判筆錄記載，審判長並未諭知更新審理程序，亦未命書記官朗讀前次審判筆錄，以令上訴人確認，使前審判程序重現新審判期日，亦即未重新審理即命辯論終結，其所踐行之訴訟程序顯非適法，基此所為之判決，自屬違背法令。又江家驊、劉林勝、蔡篤信、廖繼科於第一審之證述，與警詢時所供不一，原判決以上開證人均未表明警詢時有何遭受不當詢問為由，即謂其等在警詢之陳述有證據能力，不無誤將傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據須具任意性之證據能力一般要件混為一談，況證人之記憶能力，乃其內在之主觀條件，何能視為外部之客觀情況，而具有審酌該警詢中陳述特信性之依據，原判決自於證據法則有悖。且前揭證人等與林明賜、李怡家、林姿均、杜明昌、林鈞暐在偵查中所為陳述，未予上訴人或辯護人在場行使反對詰問權，林明賜、李怡家、林姿均於審判中亦不曾到場，原判決遽以上開證人等在偵查中之證述並無顯不可信之情況，未敘明已審酌刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，即謂均有證據能力，亦有理由不備之違法。㈢、原判決雖援引上訴人所使用之行動電話經通訊監察取得之錄音譯文，資為對上訴人判刑之基礎，然就該等譯文均具有證據能力之說明，徒以監聽係依法定程序所為，該監聽譯文所欠缺之法定程式業經查緝員王瑞明於第一審補正，並經踐行法定之證據調查程序等，即認該譯文得作為證據，非但將錄音與錄音譯文二者混淆，且就上訴人對譯文記載與錄音內容相符有無爭執，未置一詞，理由同有不備。而李怡家於警詢時係稱所施用之海洛因是上訴人無償提供，同日在偵查中改稱是向上訴人購買，前後所供不一，又稱不要與上訴人對質，顯見其怯於接受交互詰問，以檢驗其證詞之真偽，於審判中復屢經傳拘不到，心虛之情不言可喻。況其在偵查中就毒品交易金額，說詞含糊，且與上訴人四次通話之譯文內容，並未提及毒品交易，顯無從認定其有與上訴人達成交易海洛因合意之情事，又未供述與林姿均合資購買毒品，則林姿均在偵查中之供證，即非基於親身見聞所為之陳述，不能採為不利上訴人之依據。又警方亦未在李怡家住處查獲任何與海洛因有關之證物，其於九十九年、一○○年間復無因施用海洛因而執行觀察勒戒或入監服刑之情形，自無證據足證上訴人有原判決附表（下稱附表）一販賣海洛因予李怡家之犯行。上訴人在原審聲請傳喚李怡家，原審以傳拘無著即謂不能調查，但李怡家已不住於台中市西屯區之租住處，原審未向其戶籍地傳喚，即僅以通聯紀錄為補強證據，自有違誤。㈣、廖繼科歷次供述其毒品來源，或稱係與「昌哥」合資，不清楚藥頭是誰；或稱是向「大仔」購買，上手為「加強」及上訴人，且就交易方式所供亦前後不一。其證述反覆歧異，有重大瑕疵，尚難確信所稱向上訴人購買毒品為真實。上訴人與廖繼科之通訊監察譯文，固有「現在拿一、二個」之對話，但無法推論係交易海洛因，況廖繼科在原審亦證稱：不能確定該對話所指何意，其是請藥頭買海洛因，不是向上訴人買等語。

且廖繼科九十九年六月二日並未經警查獲任何與毒品有關之證物，自不能遽以推論上訴人有販賣海洛因予廖繼科；至其於同月二十六日與上訴人之通聯紀錄，並無通話內容，其在翌日為警查扣之海洛因一包，不能證明來自上訴人，亦難佐證其供述確與事實相符。又林鈞暐雖在偵查中改稱其於同月三十日向上訴人購買毒品，但依卷附通聯紀錄，該日及前後數日，其與上訴人之通話非常頻繁，可驗二人平日聯絡交往，絕非僅止於毒品一端，若二人間通話另有其他目的，如何能以未顯示內容之通聯紀錄，佐證林鈞暐不利於上訴人陳述之真實？另依林鈞暐在第一審之證述，與其授受毒品及價金者，為某年輕男子，並非上訴人，亦無證據可證上訴人與該男子有共同販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，自難單憑林鈞暐片面陳述，即認上訴人有此部分販賣海洛因之犯行。原審未詳加調查，亦未讓林鈞暐指認該名男子，非無調查未盡之違誤。㈤、蔡篤信固於警詢及偵查中供稱九十九年七月十三日為警查扣之海洛因及甲基安非他命，係當天下午三點左右向上訴人購買。但嗣在第一審則證稱係與上訴人合資一同去找「南屯」

之藥頭，再由上訴人出面購買，先前所述向上訴人購買，係挾怨報復等語。其前後供述並非一致，真實性已堪存疑，且當日之相關通訊監察譯文，其內容僅係蔡篤信與上訴人聯絡見面，無一語提及毒品之事，亦無從認定二人有達成海洛因交易合意之情事，該通訊監察譯文，仍無法為上訴人有販賣前開毒品之佐證。上訴人於原審聲請勘驗上訴人及蔡篤信被查扣之海洛因是否相同，原審未予置理，難謂適法。又上訴人於警詢時供稱：「我拿（甲基）安非他命毒品給蔡篤信，有跟他收錢」，在偵查中供稱：「我承認我販賣二級毒品，一級毒品我沒有販賣」，在第一審經訊以：「你販賣二級毒品給誰？」時，供稱：「蔡篤信，我賣給他很多次，約十次左右」各等語，顯於偵查及第一審時自白有販賣甲基安非他命予蔡篤信，原審就上訴人此部分販賣第二級毒品之犯行，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。㈥、林明賜於警詢及偵查中之供述不符，與上訴人間之通訊監察譯文亦僅有地點之約定，無任何與毒品交易有關之對話，其雖稱五月二十九日譯文之「水果甜嗎」，係指甲基安非他命之藥效如何，惟實務上以「水果」作為該毒品交易之暗語者，並不常見，且對話中亦無與毒品交易有關金額、數量之約定，該譯文自不足以作為林明賜所述向上訴人購買上開毒品確與事實相符之佐證。又劉林勝在第一審證稱九十九年七月七日、八日與上訴人之通話，係請上訴人幫他拿毒品等語，對照通訊監察譯文，確有劉林勝問上訴人「方便嗎」，上訴人稱「要等一下」、「還要等啦，現在人家叫我過去拿而已」之對話，可見劉林勝之證述屬實，亦與上訴人辯稱為與劉林勝合資，故代為購買之說詞脗合，足證上訴人未販賣毒品予劉林勝。而依江家驊、廖繼科分別在第一審之供證，已明確陳述是請上訴人幫其等購買甲基安非他命，不是向上訴人購買，亦可證上訴人與江家驊、廖繼科間並無毒品交易行為。㈦、上訴人為警查獲時，即在警詢及偵查中供稱毒品來源為綽號「南屯」之男子，其後「南屯」即鄭聰吉為警查獲販賣毒品，原審未詳查上訴人供述毒品來源因而破獲鄭聰吉販賣毒品案，亦未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，顯有判決不適用法則之違法。又原判決認定上訴人犯販賣第一級毒品共五罪，犯販賣第二級毒品共十一罪，販賣上開毒品所得共新台幣（下同）二萬七千五百元，合併定應執行刑為有期徒刑二十五年，相較於類似案件所定應執行刑，顯屬過重，其量刑裁量權之行使似難謂與罪刑相當原則、比例及公平原則無違云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如附表一、附表三編號二及三、附表四編號六所示販賣海洛因，附表五所示共同販賣海洛因，暨附表二、附表三編號一、附表四（其中編號六部分係與海洛因同時販賣）、附表六、七所示販賣甲基安非他命之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（三罪）及依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第一級毒品（一罪，即附表四編號六）罪刑（均累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，各處有期徒刑十八年），論處上訴人共同販賣第一級毒品（一罪）罪刑（累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑十八年），暨論處上訴人販賣第二級毒品（十一罪）罪刑（均累犯，依刑法第五十九條酌減其刑後，除附表四編號五處有期徒刑五年八月、附表六編號一處有期徒刑五年十月、附表七處有期徒刑五年六月外，其餘各處有期徒刑五年）之判決，駁回上訴人此等部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：審判開庭因事故間隔十五日以上者，應更新審判程序，固為刑事訴訟法第二百九十三條後段所明定。然此所謂更新審判程序，係指審判期日所應進行之法定訴訟程序，須重新予以踐行；倘前審判期日因故未進行法定訴訟程序，即不生更新審判程序之問題。

上訴人於原審第一次審判期日伊始，即陳稱：「辯護人今日無法到庭，請求改期審理」，經審判長詢問檢察官：「有無證據聲請調查？」及檢察官答稱：「沒有」後，即諭知「候核辦」（見上訴字第一三九一號卷第一一四頁），是該審判期日既未進行法定訴訟程序，則於第二次審判期日時，即令已間隔十五日以上，自無更新審判程序之必要。上訴意旨徒以第二次審判期日已逾第一次審判期日十五日以上，即謂原審未更新審判程序，為有違法云云，顯非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。而刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。上訴人或其辯護人在原審並未主張或釋明李怡家、林明賜、林姿均、蔡篤信、江家驊、劉林勝、杜明昌、林鈞暐在偵查中之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認前揭證人等在偵查中之證言具有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。上訴意旨徒以前揭證人等於偵查中之證言未經反對詰問，即謂無證據能力，自非依據卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決以江家驊、劉林勝、蔡篤信、廖繼科就上訴人是否有販賣海洛因或甲基安非他命予其等施用之陳述，在警詢、第一審所為供述，雖有部分前後不同，因其等在第一審時，「均未表明於警詢時有何遭強暴、脅迫、利誘及其他不當詢問之情，足認證人江家驊、劉林勝、蔡篤信、廖繼科於警詢中所為之陳述，客觀上均應具有較可信之特別情況，且亦均為證明犯罪事實存否所必要」，而謂「其等於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力」（見原判決第八頁第五至二五行），顯係已就前揭證人等先前在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該等先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，揆諸前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。再者，通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。原判決已敘明本件通訊監察錄音係偵查機關循法定通訊監察程序取得，該監聽譯文原不符法定程式部分，復經製作人即澎湖機動查緝隊查緝員王瑞明於第一審時到場補正完畢，上訴人及辯護人對此亦不爭執，故前開錄音內容及所衍生之通訊監察譯文，自均得為證據等之理由（見原判決第九頁末八行至次頁末行）；且綜觀原審全卷，並無上訴人主張通訊監察之監聽譯文與錄音內容究有何不具同一性或其曾爭執錄音內容與譯文記載有如何不符等情形之資料。上訴意旨就原審對通訊監察譯文有證據能力之論斷，究有何違背法令之情形，並未具體指摘，徒空言指稱原判決將錄音與譯文混淆，未說明上訴人對譯文記載與錄音內容相符有無爭執云云，據以指摘原判決違法，亦顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。而證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑上訴人自承：有於九十九年五月八日在台中市都會公園交付一千元海洛因予李怡家，同月三十日晚間在同市○○區○○街附近向廖繼科收取一千元並交付一包甲基安非他命予廖繼科，同年六月二日及同月二十六日在同市○○路與西屯路附近各向廖繼科收取一千元並各交一包海洛因予廖繼科，同月九日、十八日、二十五日、三十日分別在西屯路、同市○○路附近（共三次）、西屯路北基加油站附近向蔡篤信分別收取二千元（各四次）、三千五百元並各交付甲基安非他命一包予蔡篤信，同年七月十三日在同市○○路麥當勞附近向蔡篤信收取二千元並交付海洛因、甲基安非他命各一包，同年六月三十日在玉門路與西屯路附近，向林鈞暐收取一千元並交付一包海洛因予林鈞暐，同年七月五日在同市○○路與河南路附近及翌日在玉門路附近分別向江家驊收取四千元、一千元並各交付甲基安非他命一包予江家驊，同月八日在同市○○路楓康超市向劉林勝收取三千元並交付甲基安非他命一包予劉林勝等情屬實；並李怡家、林姿均、林明賜、廖繼科、林鈞暐分別在偵查中之證言，江家驊於警詢及第一審之證述，林鈞暐在第一審之證詞，劉林勝、蔡篤信於警詢及偵查中之供證，卷附執行通訊監察之監聽譯文、通聯紀錄及基地台位置地圖等證據，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有如附表一至七所示販賣海洛因及甲基安非他命予李怡家等人之犯行。復就廖繼科、江家驊、蔡篤信嗣後在第一審所為與前揭證述相互歧異之證言，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加說明指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。且所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決以前揭證人等就其等分別向上訴人購買海洛因或甲基安非他命所為之證述，與通訊監察之監聽譯文及通聯紀錄所載通話內容或紀錄等情相符，該監聽譯文及通聯紀錄雖非直接可以推斷上訴人實行販賣附表一至七所示毒品之犯行，但經與其等之前揭證述為綜合判斷，已堪據認上訴人確有各該犯罪事實，自足資為其等供證之佐憑。又林姿均對其男友李怡家使用其行動電話向上訴人購買毒品等情之供證，乃就其親身見聞之客觀事實提供證言，並非傳聞證據或其個人推測之詞，自有證據能力，經合法調查後，原判決以之作為上訴人有販賣海洛因予李怡家之佐憑，即無違法可言。再供出上手「南屯」即鄭聰吉部分，原判決已敘明鄭聰吉並非因上訴人之供述而破獲，故無毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用之理由。茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或徒執陳詞，以其係與前揭證人等合資購買毒品，或以前揭證人等在偵審中之供述未盡相符，通訊監察之監聽譯文及通聯紀錄無從作為其等證言之補強，或指稱已供出來源，未予減輕其刑云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原審採證認事之職權行使並已於判決中詳加說明之事項，再漫為爭執，殊非上訴第三審之適法理由。又原審係向李怡家在台中市○○區○○路之租住處及高雄市三民區○○○路之住所地對其傳喚無著後，再分別囑請台中市政府警察局及台灣高雄地方法院檢察署對之拘提，仍均未能拘獲，有各該函文、拘票等在卷可按（見上訴字第一三九一號卷第一○○至一○二頁），上訴意旨空言指稱原審未向李怡家之住所地傳拘云云，亦非依據卷內資料執為指摘，自非合法之第三審上訴理由。而毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱「審判中」，自指案件經檢察官提起公訴或自訴人提起自訴，而繫屬於法院之審理裁判期間而言；至檢察官於偵查中認有羈押被告必要，而依刑事訴訟法第九十三條第二項規定聲請該管法院羈押，經法院受理而為訊問時，即令被告自白有販賣第一級或第二級毒品之犯行，因該案件尚未經起訴繫屬於法院，被告在法院為羈押聲請之訊問時自白，自屬偵查中自白之延伸。是被告於此所為之自白，仍係於「偵查中」自白，非可遽謂為在「審判中」自白。上訴人經檢察官以涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌提起公訴後，並未在審判中自白其有販賣甲基安非他命予林明賜及蔡篤信之犯行，雖曾於第一審受理羈押聲請之訊問時，自白販賣第二級毒品予蔡篤信（見聲羈卷第二四頁反面），仍屬在偵查中之自白，原審認不符合於「偵查及審判中均自白」之要件，而未就販賣甲基安非他命予林明賜及蔡篤信部分適用上開規定減輕其刑，要無上訴意旨指稱之違法可言。復按併合處罰之數罪，分別判刑確定，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法。

上訴人所犯上開十六罪分別宣告如附表一至七所示有期徒刑，原判決維持第一審於各刑中之最長期十八年以上，各刑之合併刑期一百四十七年以下，定其應執行之刑二十五年，既未逾越法律外部性界限，上訴人亦無反受不利益之情形。則原審裁量權之行使，顯未悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，亦無違反內部性界限之權利濫用情形。再者，各個案件情節不同，所為刑罰之量定自屬有別，亦難任意比附援引，憑為指摘依據。上訴意旨，遽執相類另案之執行刑量定，據以指稱原審量刑違反比例及公平正義原則云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。末按上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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