最高法院一○一年度台上字第二八六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二八六六號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

余姍芸

上列上訴人等因被告公共危險案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月十六日第二審判決（一００年度上訴字第六六八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第七八一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決參酌法律座談會之研討結果及司法院之研究意見，認上訴人即被告余姍芸（下稱被告）係犯刑法第一百七十五條第一項之放火燒燬他人住宅以外之物罪。惟上開研究結論，係認檳榔攤之門窗非刑法第三百二十一條第一項第二款所稱之門扇、牆垣或其他安全設備，與本案放火罪之行為客體所爭執者，係檳榔攤是否為「現供人使用之住宅或現有人所在之建築物」，抑或「住宅或建築物以外之物」，二者本即不同；刑法放火罪所稱「現有人所在之建築物」中有關「建築物」之解釋，是否同於刑法加重竊盜罪之「建築物」，或須符合民法第六十六條所規定之不動產定義？不無商榷餘地。㈡、「現有人所在之建築物」解釋上應指建築物是否慣常有人在此進出，而不以放火當時有人在內為要件。告訴人謝淑芬及其四名未成年子女在營業時間內，渠等之日常作息及營業活動皆在檳榔攤內，該檳榔攤復毗鄰彰化縣彰化市○○路○段一二三號一樓租屋處（下稱本案租屋處）旁，與租屋處緊密相接，被告在檳榔攤南端處點火，雖僅燒燬告訴人所有檳榔攤之招牌、廣告帆布、燈管、電線、玻璃，惟同時亦將本案租屋處一樓南端之樑柱燻黑，火勢可能沿電線燒至租屋處，若非現場助燃物質有限，且有路人通報消防隊即時趕往救火，難保不會燒燬本案租屋處，而以被告非專業消防員而言，無法分辨或控制檳榔攤部分著火，不可能蔓延至本案租屋處。又本案檳榔攤係告訴人平日生活空間之重心，該檳榔攤應為有人所在之物，倘僅因檳榔攤係以磚塊墊高，非永久直接固定附著於地面上，卻忽視該空間足敷多人進出使用，則日後檳榔攤於營業時間遭人放火，或類似天災地變所臨時設置之組合屋、貨櫃屋遭人放火，致周圍環境中之人身及財產發生公共危險，亦僅能以刑法第一百七十五條放火燒燬住宅以外之物罪論處，即非無疑。㈢、原判決雖認本案檳榔攤係供告訴人平日營業使用，但未調查該檳榔攤本體是否以水泥及磚塊固定於地面而不易分離，且未審酌卷附火災現場照片，其中本案租屋處南端之樑柱有燻黑情況，並考量檳榔攤、貨櫃屋、鐵皮屋、組合屋等，依一般現今社會通念，皆認係有供人使用之新型態建物，遽認檳榔攤係住宅等以外之物，適用刑法第一百七十五條第一項之規定論處，自有調查未盡併適用法則不當之違法等語。被告上訴意旨略稱：㈠、刑法第一百七十五條第一項規定所稱之「致生公共危險」

，係指發生具體公共危險之意，而依卷附彰化縣消防局彰化消防分隊火災出動觀察紀錄所載，消防分隊到達起火現場至撲滅火勢止，僅短短兩分鐘；另原審勘驗現場監視錄影光碟結果，被告以打火機點火後，火源雖瞬間猛烈燃起，然在消防人員到達前，火光已逐漸轉趨微弱，原判決亦認定火勢並非一發不可收拾；佐以彰化縣消防局火災原因調查鑑定書亦記載：抵達現場後，僅檳榔攤東南端盆栽在燃燒，檳榔攤下方塑膠帆布幕有燒失之情形，但火勢已熄滅，檳榔攤建築物未受火焰燒壞，僅外表靠近東側部分呈現燻黑之情形等情。足證本案並未發生具體公共危險，原判決論處被告罪刑，顯有適用法則不當之違誤。㈡、原判決以告訴人一再表示不原諒被告，作為未對被告宣告緩刑之主要理由，已有不適用刑法第七十四條第一項之違誤。又告訴人於警詢時稱其總損失約新台幣（下同）二萬元，而被告原欲賠償其三萬元，難謂未展現誠意；況被告自始即坦承犯行，事後亦多次聲請調解，無奈告訴人均不願參與，甚且透過第三人索賠八十萬元，致和解不成，豈能怪罪被告；而被告於民事第一審判決應給付告訴人十五萬二千五百元及利息後，明知若對該民事第一審判決令被告賠償之慰撫金十萬元部分提起上訴，可望由第二審法院改判免賠，仍捨棄上訴，並依民事第一審判決所載，共賠付告訴人十五萬六千七百零一元，顯示被告深具悔意且始終展現和解誠意。原判決對上開有利於被告之證據未予採納，並未說明理由，且未依刑法第二十五條第二項之規定，按本罪之最低刑度減輕一半，亦有理由不備併量刑違反比例原則之疏誤。再者，原審未向彰化縣花壇鄉調解委員會調取相關調解卷宗，以調查未能達成調解之原因，遽謂被告於調解期間並未展現最大之誠意，亦有調查未盡之違背法令。另實務上對曾有兩次前科之他案被告亦有宣告緩刑之情形，相較於本案被告自始即坦承犯行，且已善盡誠意賠償告訴人，竟未獲宣告緩刑，亦有違反平等原則等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定被告有其事實欄所載放火燒燬他人所有之物，致生公共危險犯行，係依憑被告之自白，證人謝淑芬於第一審、原審之證詞，證人施志達於警詢之證詞，證人林彥宏於偵查中之證詞，證人姚玉珍於第一審之證詞，以及卷附監視錄影器翻拍照片、現場照片、彰化縣消防局火災原因調查鑑定書、原審勘驗加油站與本案租屋處南側檳榔攤所設監視錄影器紀錄之影像光碟筆錄、台灣中油股份有限公司彰化中山路加油站於民國九十九年七月三十一日之汽油交易電腦紀錄、經濟部能源局能源報導刊物、台灣中油股份有限公司油品行銷事業部台中營業處一００年一月十八日中彰零字第一００一００二三０００號函、刑事案件現場圖，暨扣案打火機一個等證據資料，予以綜合判斷，認被告犯行堪以認定。並說明本案檳榔攤非屬住宅或建築物；被告放火燒燬他人所有之物，已致生公共危險等由甚詳。又以核被告所為，係犯刑法第一百七十五條第一項之放火燒燬他人所有之物，致生公共危險罪，於法定刑度內，酌情量處有期徒刑一年一月，併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑法第一百七十三條第一項之放火罪，將「住宅」與「建築物」並列，足見兩者之構造應當相同；而住宅係指供人類日常生活起居之場所，本屬建築物之一種，僅係使用之功能與一般建築物略有不同，是建築物與住宅在建築概念上，應指須定著於土地上，具有固定之房舍，足以遮風蔽雨，適合供人作息者，始足當之。原判決以本案檳榔攤長、寬僅各二．七公尺，內部空間不大，非宜居住，且告訴人及其四名未成年子女是住在本案租屋處，而非本案檳榔攤，本案檳榔攤與該租屋處並無直接相通，本案檳榔攤固有門窗，並足以遮風蔽雨，然其四角各墊以三層磚塊避免緊貼路面，其本體與磚塊間並未以固定，係屬活動式，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物；本案檳榔攤係面對繁華之彰化縣彰化市○○路○段，放火時間縱為凌晨，仍有人車往來；被告縱火之目標，應僅針對本案檳榔攤，而非在該檳榔攤北側之本案租屋處等連棟住宅，參以被告購買汽油之容量僅約680 CC，縱火處又係在距離本案租屋處連棟住宅較遠之檳榔攤南端轉角處等情。因而認定本案檳榔攤非屬住宅或建築物，而被告放火燒燬該檳榔攤，已致生公共危險，且本件尚難認被告主觀上有燒燬本案租屋處北側連棟住宅之意圖或容任該情事發生之不確定故意，業已依據調查所得之證據，詳為論斷，自不容任意指為違法。檢察官及被告上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，指摘原判決適用法則不當或調查未盡，自非合法上訴第三審之理由。㈡、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。本件被告雖已賠償告訴人十五萬六千七百零一元，惟此係經第一審法院民事庭判決後方為給付，而在此民事判決之前，被告雖有多次聲請調解，然均調解不成立，且於原審進行調解時，被告亦僅表示願意賠償告訴人三萬元，至調解不成立，此與上開民事判決應賠償之金額，仍有相當差距，足認被告於調解期間並未展現其最大誠意，且告訴人於原審時亦一再表示不願意原諒被告，再酌以放火對公共安全之影響等情節，認不宜對被告宣告緩刑等節，原判決業已依據卷內資料，詳予說明其審酌理由，核屬原審裁量職權之適法行使，並無被告上訴意旨所稱僅以告訴人表示不原諒被告，作為未對被告宣告緩刑之主要理由，而有適用法則不當之違法情形。又原判決認定被告於調解期間未盡最大誠意，係指被告所自願賠償告訴人之金額僅有三萬元，與告訴人是否出席調解會無關；另被告係犯刑法第一百七十五條第一項之既遂罪，而非未遂罪。被告上訴意旨指稱原審未調查何以調解不成立之原因；未適用刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，顯有違法云云，亦非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審理由。再者，個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引而指摘本案量刑失衡。被告上訴援引與本案犯罪情節不同之他案，指稱原判決未宣告緩刑，有違反平等原則云云，亦非合法之上訴理由。再者被告僅因懷疑男友林彥宏可能回去找尋前妻即告訴人，即生妒心，竟以放火燒燬告訴人及其子女賴以維生之檳榔攤之激烈方式，作為報復之手段，原審認不宜對被告為緩刑之宣告，並無何違法。衡以前開說明，檢察官及被告之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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