最高法院一○一年度台上字第二八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二八八號

上訴人

林雅君

選任辯護人

程春益律師

選任辯護人

鄭渼蓁律師

選任辯護人

胡元禎律師

上訴人

劉又誠原名劉恩齊.

選任辯護人

蔡文彬律師

上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月二十二日第二審判決（九十八年度上重訴字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一八三三一、二四四二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人林雅君、劉又誠（原名劉恩齊）有原判決事實欄所載共同自民國九十三年三月起，推由劉又誠以誇大、偏頗之宣傳手法招攬其富邦商業銀行（於九十四年一月一日改制為台北富邦商業銀行，下稱富邦銀行）、瑞士銀行證券股份有限公司（下稱瑞銀證券公司）之老客戶，向富邦期貨股份有限公司（下稱富邦期貨公司）開戶，再由林雅君以非法全權代客操作方式，以牟取獎金及佣金等利益；林雅君另連續將如原判決附表（下稱附表）所示告訴人林麗姬、李伯虎、劉永幹、李素蕙等人留存於富邦期貨公司開戶文件上之印文及署名，擅自影印剪貼後，冒用各該人名義偽填「富邦期貨公司客戶變更申請書」，藉以變更客戶聯絡地址，使林麗姬等人無法按期收到富邦期貨公司寄發之月對帳單及每日買賣報告書等文件，致無從得悉真實投資損益結果等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於林雅君、劉又誠部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之例，從一重以期貨交易法第一百十二條第五款規定，論處林雅君、劉又誠共同未經許可擅自經營期貨經理事業罪刑（林雅君處有期徒刑三年暨相關沒收之宣告；劉又誠處有期徒刑一年七月）；另說明上訴人等其餘被訴違反期貨交易法第六十三條第二款、第一百十二條第七款對期貨交易人作獲利保證、刑法之背信及行使偽造私文書等罪嫌部分，不另為無罪之諭知。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等所辯各節，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

本件一、林雅君上訴意旨略稱：（一）原判決認定伊涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪部分，根本未經第一審法院進行實質審理，且未經檢察官或上訴人等上訴至原審，詎原審卻逕就此裁判，非但已嚴重妨礙伊之訴訟上防禦權、侵害伊之審級利益，更已該當於刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所揭示「不告不理」、「訴外裁判」之當然違背法令。（二）伊已彌補張秀玨等客戶之損失，有證人石永卿於金管會證期局之訪談紀錄等證據可憑，詎原審竟無視此等有利於伊之證據，仍認定伊迄今未能彌補客戶損失，並以之作為量刑依據，實已違反刑法第五十七條規定，並已違背證據法則。二、劉又誠上訴意旨略稱：（一）原審固認定伊有未經許可而為期貨經理之犯行，然卻未審究伊對於林雅君之代客操作係屬違法，以及伊對於富邦期貨公司之營業範圍不及於期貨經理事業等情事均無所悉，實難認伊與林雅君有共同為經營期貨經理事業之犯意聯絡，原審就此非但未於審判程序給予伊充分辯明之機會，且在欠缺積極證據得以證明伊確有主觀犯意之情況下，逕予入罪，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「依法應於審判期日調查之證據而未予調查」之判決違背法令，併有認事用法之違誤。（二）原審準備程序，曾曉諭本案爭點乃上訴人等是否有期貨交易法第六十三條第二款、第六款、第一百十六條第一項第一款之保證獲利、或為誇大、偏頗之宣傳或散布不實資訊之行為，是全案均集中於上開爭點攻防。惟原審竟於最後一次言詞辯論中始當庭追加期貨交易法第一百十二條第五款，並訊問伊對期貨經理事業是否認罪。從而，原審不僅漏未引用刑事訴訟法第三百條，並且於最後審理時始告知變更，其為告知變更始點過遲而未踐行變更起訴法條之程序，亦未予伊充分辯明之機會，致伊無從為防禦權之行使，等同未踐行該新罪名之變更告知義務，不但違背聽審原則，更剝奪伊之防禦權，造成突襲性裁判，所踐行之訴訟程序，難謂合法等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。查：（一）、原判決關於認定林雅君行使偽造私文書及違反期貨交易法第一百零八條第一項從事期貨交易，不得有虛偽、詐欺、隱匿或其他足生交易人誤信之行為部分，業據林雅君於審理中坦承其於操作失利造成虧損後，擅自影印、剪貼客戶之印文及署名，偽填「富邦期貨公司客戶變更申請書」，變更客戶聯絡地址，並製作不實之損益報表，直接以郵寄或傳真方式交予客戶，或以相同方式交予不知情之劉又誠以轉交給客戶，致林麗姬等客戶無法按期收到富邦期貨公司寄發之真實月對帳單及每日買賣報告書等文件，無從得悉真實投資損益結果，從而誤信林雅君與劉又誠等所傳遞予渠等之投資均有獲利之錯誤訊息等情，核與證人林麗姬、李伯虎、劉永幹、盧秀霓、孫洪業、李素蕙（下稱林麗姬等六人）之證言，及其等於富邦期貨公司之開戶資料影本、連絡地址資料變更申請書影本、林雅君所製作之不實EXCEL 損益報表等證據資料相符。（二）、原判決依憑林雅君、劉又誠之部分自白，證人林麗姬等六人及羅君昱之指證（法務部調查局台北市調查處＜下稱台北市調處＞證據卷（一）第八頁背面、偵字第一八三三一號卷第六八頁），參酌台灣期貨交易所製作之「富邦期貨股份有限公司選案查核報告」、富邦期貨公司檢送林麗姬等六人之手續費收入統計表、相關業績獎金統計表等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，認定林雅君原為富邦期貨公司之業務員，負責接受客戶委託下單買賣期貨商品；劉又誠原曾先後擔任富邦銀行金融服務部理財顧問及瑞銀證券公司研究員，其等均明知依法未經主關機關許可，不得經營期貨經理事業（即不得接受客戶全權委託從事期貨交易），竟共同基於不法從事代客操作以賺取高額獎金、佣金之犯意聯絡，自九十三年三月起至九十四年十二月止，推由劉又誠招攬其富邦銀行、瑞銀證券公司之老客戶，向富邦期貨公司開戶，並商定凡客戶每入金新台幣（下同）三百萬元，林雅君即按月交付一萬六千元至一萬八千元之佣金予劉又誠，再由林雅君非法全權代客操作，分別牟取獎金及佣金等利益等情，確有違反期貨交易法第八十二條第一項、第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨經理事業之故意與犯行，非僅憑林麗姬等六人之指述為唯一證據。並敘明林雅君雖於原審審理時否認其於台北市調處之供述，惟其於台北市調處之供訴，距案發時點較近，記憶較清晰，且與劉又誠及證人林麗姬等六人之陳述大致相符，應較為可信；而所謂宣傳係傳述某事予他人知曉，並不以對不特定人或特定多數人為必要，又所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問，個人當然亦得為經營期貨事業之正犯。所為證據之取捨及證據證明力如何之職權裁量、判斷，與經驗法則或論理法則均無違，並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查，即率予判決之違法。此外，林雅君與劉又誠既相互約定佣金，違法全權代客操作，顯見其等就未經許可擅自經營期貨經理事業之行為，具有犯意聯絡及行為分擔，其等自應就全部所發生之結果，負共同責任，原判決俱依卷存證據資料詳予闡析論敘，係合乎推理、演繹之邏輯規則，尚非單純主觀之推測，亦無適用法則不當之違法。另查：（一）本件起訴書犯罪事實欄已載明：林雅君原為富邦期貨公司業務員，九十四年五月至九十五年二月間升任業務經理，負責接受客戶委託下單買賣期貨商品，為從事期貨之業務人員；劉恩齊（劉又誠，下同）原為富邦銀行金融服務部理財顧問，九十三年七月間轉任瑞銀證券公司研究員，九十五年三月離職，從未在富邦期貨公司任職，亦無期貨業務員執照。渠等明知依期貨交易法及期貨商管理規則之規定，未經主關機關許可，並發給許可證照，不得經營期貨經理事業或接受客戶全權委託從事期貨交易之行為，……且富邦期貨公司並未向主管機關申請期貨經理業務，不得為客戶從事代客操作之業務；林雅君身為期貨商業務人員，理應忠實執行職務，依規定辦理開戶、資料變更、出入金作業、網際網路交易等事宜，不得從事任何未經主管機關及公司許可之行為。詎林雅君與劉恩齊二人竟共同基於不法從事代客操作及意圖賺取高額獎金、佣金之概括犯意聯絡，自九十三年三月起，由劉恩齊在外招攬其富邦銀行、瑞銀證券公司之客戶，至富邦期貨公司開戶，再由林雅君非法全權代客操作」等情（見起訴書第一頁倒數第九行至第二頁第十行）。依此記載，本件起訴事實顯已包括上訴人等未經許可，共同接受林麗姬等六人之全權委託，代客操作期貨交易之事實。且於第一、二審歷次準備程序或審判程序，均告知檢察官起訴之犯罪事實，並進行調查，且上訴人等所涉犯之擅自經營期貨經理事業罪與為誇大、偏頗之宣傳罪、行使偽造私文書等罪，具有修正前刑法牽連犯裁判上一罪之關係，從而，原判決對該部分事實一併加以審理判決，於法並無不合，難謂有林雅君上訴意旨所指之「不告不理」或「訴外裁判」情事。（二）法院審判之對象，固為檢察官擇為訴訟客體之起訴事實，故在起訴之基本社會事實同一範圍內，法院得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴法條，而為正確之法律適用，並不受起訴法條所拘束，但此乃指檢察官所援引之起訴法條不當之情形而言，倘係單純之漏引法條，則祇須於判決理由內說明為已足，不生變更起訴法條之問題。本案原判決已說明林雅君、劉又誠未經許可，共同接受林麗姬等六人之全權委託，代客操作期貨交易，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，茲此部分檢察官已於起訴事實中敘明，惟起訴書漏引法條等情（見原判決第二三頁倒數第九至四行）；且原審於審判期日除已依刑事訴訟法第九十五條規定，告知上訴人等關於起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，審判長並諭知：「被告等非期貨經理人，違法代客操作，另涉犯期貨交易法第八十二條、第一百十二條第五款之罪，請一併答辯。」等語，上訴人等對於上開罪名，已知所防禦，原審並已就該罪名之構成要件為實質之調查，給予上訴人等適當辯論之機會，有原審一○○年三月一日審判筆錄在卷可按（見原審卷（七）第三五頁背面、第四九至五六頁），於上訴人等防禦權之行使並無妨礙，上訴意旨，執以指摘，要難認係適法之第三審上訴理由。（三）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀；而於量刑時亦已符合所適用之法規目的，受法律秩序之理念所指導；均未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就林雅君之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尤無不當。至於其已彌補部分被害客戶之損失等情，縱原審未加說明，究於量刑應審酌之事項無生影響，仍無判決理由欠備之違法可言。上訴人等上訴意旨對於原判決所為之論斷，究竟如何違背法令，未依據卷內資料具體指摘，或徒執陳詞，摭拾原判決摒棄不採之證言，任憑己見，再為事實上之爭辯，或對於原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。至上訴人等牽連犯共同違反期貨交易法第六十三條第六款、第一百十六條第一款為誇大、偏頗之宣傳罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，本不得上訴於第三審法院，前述行使偽造私文書及期貨交易法第一百十二條第五款、第七款等重罪部分，本院既從程序上駁回，故此等不得上訴第三審之輕罪部分，即無從依審判不可分原則予以實體審理，應併予駁回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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