最高法院一○一年度台上字第四四八七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四四八七號

上訴人

劉松煌

選任辯護人

羅明文律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第一三四三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵緝字第七六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉松煌有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯準強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第三款情形之罪刑（累犯）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。本件上訴意旨略以：（一）本件上訴人遭被害人黃錦祥追上後，上訴人若未先遭黃錦祥攻擊，不致對黃錦祥施以強暴，黃錦祥有否先出手毆打上訴人，為本件是否構成準強盜罪之關鍵，自須予以查明。乃原審就黃錦祥警詢時之陳述未詳予調查釐清，且未傳拘黃錦祥等到庭查明上訴人有否本件犯行，即認上訴人為本件犯行，要屬違法。（二）系爭披土刀屬日常用具，客觀上非用以傷害人之兇器，不能因上訴人一時持以攻擊，即變更其本質而論為兇器。又刑法第三百二十一條係規定「攜帶」，從而有無持以使用即無關宏旨。乃原審法院將系爭披土刀視為兇器，自有未合。（三）司法院釋字第六三○號在於解釋準強盜罪之強暴脅迫，其強度必須達於一般強盜罪之強度，即至使不能抗拒，本件原判決未就案發當時之客觀形勢詳予評估被害人是否已達於不能抗拒之程度，而徒以上訴人脫免逮捕得逞，即謂上訴人成立準強盜罪，亦有未合云云。惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原判決依憑上訴人不利於己之部分陳述，及證人黃錦祥、林進義、吳鴻鴦、丁黃月里之供證；復佐以卷附之現場照片、黃錦祥與林進義追補上訴人之監視器翻拍照片、國軍桃園總醫院函所檢附黃錦祥之病歷資料、上訴人所繪披土刀圖樣等證據。資以認定上訴人確有事實欄所載，竊盜黃錦祥之水平儀、電鑽各一個得逞，欲離去時，適黃錦祥及所僱用工人林進義返回工地見狀，上前逮捕，上訴人為脫免逮捕，而當場以所攜帶之兇器批土刀一把，對黃錦祥、林進義施以強暴、脅迫，造成黃錦祥受傷，並使黃錦祥、林進義達難以抗拒之程度，上訴人即趁隙逃逸等情，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。

又闡述：（一）本件所引用人證、文書證據、物證等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再者，相關文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形；且檢察官、上訴人及辯護人均未聲明異議，上訴人及辯護人並均表示對於本件證據方法之證據能力無意見，不爭執證據能力，應認均具有證據能力（見原判決理由欄壹）。（二）上訴人及其辯護人聲請傳喚之證人黃錦祥、林進義，經原審按址合法傳喚、拘提未到，有傳票之送達證書、拘票回證等文件附卷可稽（見原判決理由欄貳之一（三））。（三）互核證人黃錦祥、林進義、吳鴻鴦、丁黃月里之證述及上訴人之供述，足認上訴人於行竊水平儀及電鑽得逞，未及離去現場時，即遭黃錦祥、林進義追捕，上訴人當時始終未離開追捕者視線，堪認上訴人竊盜行為，與黃錦祥、林進義之追捕行為間，在時間上及空間上有密接性，核屬刑法第三百二十九條準強盜罪所稱之「當場」。又上訴人為脫免黃錦祥、林進義之逮捕而極力反抗，並持其置放在機車置物籃之批土刀，對黃錦祥、林進義施以強暴、脅迫，且刺傷黃錦祥二刀，其持刀之強暴、脅迫行為，固未經利用為取財之手段，然因與取財行為間，有時、空之緊密連接關係，對黃錦祥、林進義之人身之危害，已達於使人難以抗拒之程度（見原判決理由欄貳之一（二）２、３（1） ）。（四）本件上訴人竊取黃錦祥所有水平儀及電鑽，於甫破壞黃錦祥對於上開物品之事實上管領力，而未完全穩固持有之際，旋為黃錦祥、林進義即時發現其占有被侵奪，自得依民法第九百六十條第二項、第九百六十一條之規定，向上訴人追蹤取回，故黃錦祥、林進義為防衛自己權利起見，以自力排除上訴人之侵害行為，應屬正當防衛。又上訴人既有竊取黃錦祥所有水平儀及電鑽之事實，並於得逞後持有贓物正欲離去之際，即被查覺，客觀上顯可疑為犯罪人，自屬現行犯，則依法黃錦祥、林進義欲逮捕上訴人時，得用強制力，故遇上訴人企圖脫逃時，黃錦祥、林進義為防衛自身正當權益，欲制服現行犯之上訴人過程中，與上訴人發生肢體拉扯之行為，尚難謂為「不法」之侵害。

復無證據顯示係黃錦祥、林進義先動手攻擊上訴人，上訴人並不得主張正當防衛。再者，系爭批土刀客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，應屬兇器。且上訴人於黃錦祥、林進義趨前追捕時，與其等發生扭打，復於扭打之際，持該批土刀刺傷黃錦祥二刀，足徵其所為與消極之掙脫防衛有間，自非單純出於防衛意思（見原判決理由欄貳之一（二）３（2）（3）（4） ）。（五）準強盜罪雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，司法院著有釋字第六三○號解釋可稽。又刑法第三百三十條之強盜罪，不僅指自始犯同法第三百二十八條之強盜罪而言，即同法第三百二十九條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。再者，所謂犯準強盜罪而有同法第三百二十一條第一項第三款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴、脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致。且準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第三百三十條第一項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符。本件上訴人於甫完成竊盜犯行，即遭黃錦祥、林進義追捕，為脫免逮捕之際，乃持批土刀之兇器攻擊、威嚇黃錦祥、林進義，已達使黃錦祥、林進義難以抗拒之程度，依法應論處刑法第三百三十條第一項之加重準強盜罪（見原判決理由欄貳之一（二）４、肆之一）。並對於上訴人辯稱：上訴人於竊盜得逞，正欲離去時，因遭黃錦祥發現而歸還所得財物，但黃錦祥等四、五人仍持棍棒圍毆，上訴人為求自保，始出於防衛之意而反抗。上訴人竊盜處與黃錦祥等追補之處所相較，在空間上及時間上已無密切關連，且黃錦祥等係經鄰人告知始尋找竊取其物之上訴人，自難謂符合準強盜「當場」之要件。當時黃錦祥已取回失竊財物，上訴人因基於防衛意思而與黃錦祥發生扭打，以致誤傷黃錦祥，自難認有因防護贓物或脫免逮捕，當場施以強暴，而使黃錦祥達於難以抗拒之程度。且黃錦祥雖自稱因此住院，然病歷資料並無此記載，又所受傷勢為撕裂傷，與尖銳之物或批土刀不同，尚難認與之有關。又上訴人竊盜時未攜帶披土刀，縱構成準強盜罪，但因非加重竊盜罪，故不能構成加重強盜罪云云，認不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與經驗法則、論理法則不相悖離，亦無違背證據法則或理由欠備情形，屬事實審法院認事採證職權之適法行使。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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