最高法院一○一年度台上字第五八○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五八○五號

上訴人

包舜淵

選任辯護人

陳敬穆律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月三日第二審判決（一○一年度上訴字第六九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一九九三六號），提起上訴，本院判.

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人包舜淵於警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審所為不利於己之部分自白，佐以證人即向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之曾逸旻、證人楊景迪於檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之證述，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊未賣出甲基安非他命予曾逸旻云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定，予以減輕其刑；上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰依同條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，並遞予減輕之。因而撤銷第一審關於無罪部分之判決，改判論以上訴人販賣第二級毒品之罪，共計二罪，各處有期徒刑二年，並諭知相關之從刑。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠曾逸旻經第一審、原審傳喚、拘提無著，上訴人無從行使對質、詰問權，應認其於檢察官訊問時之陳述，不具證據能力。原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之三有關被告以外之人於「檢察事務官、司法警察官或司法警察」調查中所為之陳述，有無證據能力之規定，認為曾逸旻於「檢察官」訊問時之陳述，具有證據能力，有判決適用法則不當之違法。㈡依證人林亮廷、林政佑於第一審之證述，可知曾逸旻與上訴人素有嫌隙；曾逸旻於檢察官訊問時係證稱，其於民國九十九年七月六日、七日，兩次向上訴人購買甲基安非他命之數量，分別為（不含袋）○．五公克、○．二公克，相差甚多，其竟未起疑，實在不合常情，曾逸旻所為不利於上訴人之證述之證明力，顯有疑義。又楊景迪於第一審係證稱聽聞曾逸旻與他人通話，並未與曾逸旻一起前往與上訴人見面，而曾逸旻則證述楊景迪有陪同前往與上訴人見面，並不符合。又楊景迪所見曾逸旻通話對象是否為上訴人？是否交易毒品？楊景迪均無法得知，自不足據以佐證曾逸旻之指證與事實相符。原判決單憑曾逸旻於檢察官訊問時所為不利於上訴人之指證，而未敘明有何補強證據足以證明曾逸旻之指證與事實相符，即遽認上訴人係基於販賣營利之意圖，賣出甲基安非他命予曾逸旻，有採證不符證據法則及調查職責未盡之違法。㈡原判決事實欄認定上訴人有營利意圖，卻未於理由中敘明有何證據證明上訴人販入甲基安非他命之價格及獲利若干，有判決理由不備及認定事實不依證據之違誤云云。經查：㈠刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。本件原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，認曾逸旻於檢察官訊問時經具結之陳述，並無顯不可信之情況，具有證據能力，已扼要說明所憑理由（見原判決第二、三頁），並無不合。又曾逸旻既經第一審、原審傳喚、拘提無著，上訴人係事實上無從為對質、詰問，並無不當剝奪上訴人行使對質、詰問權之可言。原判決援引曾逸旻於檢察官訊問時之陳述，而為不利於上訴人之認定，自屬適法。至於原判決理由另說明因曾逸旻經第一審、原審傳喚、拘提無著，有刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之情形，具有證據能力等語（見原判決第三頁），不無混淆刑事訴訟法第一百五十五條第二項所定證據能力與合法調查之判斷基準，固有欠允洽，但與判決結果不生影響，仍不得執為上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。查⑴本件原判決認定上訴人意圖營利，先後二次賣出甲基安非他命予曾逸旻等情，已於理由中敘明係依憑上訴人於警詢、檢察官訊問、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審所為不利於己之部分自白，佐以曾逸旻、楊景迪於檢察官訊問時及第一審所為不利於上訴人之證述（見原判決第三至五頁），並非單憑曾逸旻所為不利於上訴人之指證，而無其他補強證據。又原判決理由說明：觀諸上訴人於九十九年七月十五日警詢時，其與警員之對話內容，可知警員於上訴人自白其分別於九十九年七月六日、七日，賣出甲基安非他命予曾逸旻之前，根本不知此事。又在上訴人自白之前，卷內亦無任何事證顯示上訴人有賣出甲基安非他命予曾逸旻之犯行（曾逸旻於九十九年七月一日警詢時之陳述，與上訴人賣出甲基安非他命予曾逸旻無關），檢察官係根據上訴人於警詢時之自白，乃於九十九年七月十九日傳喚曾逸旻訊問，以確認上訴人於警詢時之自白是否屬實。既係上訴人先向警員自白犯行，並非曾逸旻先向警員指證，根本不生曾逸旻是否挾怨誣陷上訴人之疑問。又曾逸旻於檢察官訊問時，係證稱楊景迪一起去向上訴人購買甲基安非他命，而楊景迪於第一審則證稱其未跟曾逸旻一起去，固未盡相符。然楊景迪於第一審作證時，距離曾逸旻所稱向上訴人購買甲基安非他命之時間，已一年有餘，楊景迪或有可能記憶錯誤，或不願牽址毒品交易致有所保留。再曾逸旻於檢察官訊問時雖證稱，其二次向上訴人購買甲基安他命之數量分別為○．五、○．二公克，然其同時證稱並不清楚二包重量何以不同，自應以上訴人於第一審所供：二次分別為○．二、○．三公克等情，較為接近真實等語（見原判決第五、六頁）。以不論○．二、○．三或○．五公克，俱屬微量，難以肉眼分辨清楚，應概屬粗估數量而已。原判決採取上訴人所為不利於己之部分自白，及曾逸旻、楊景迪所為不利於上訴人之證述，而為不利於上訴人之認定，所為論敘說明，並非事理所無，係其採證、認事職權之適法行使，難謂有上訴意旨所指採證不符證據法則及調查職責未盡之違法。⑵原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予曾逸旻，有營利意圖，不採上訴人於第一審所辯其未賺錢云云，已敘明所憑理由（見原判決第六、七頁），所為論敘說明，亦與事理不悖。上訴意旨僅泛指原判決就此有判決理由不備及認定事實不依證據之違誤，而未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論敘說明，有何違法之處，難認係屬上訴第三審之適法理由。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷、與判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Q