最高法院一○一年度台上字第八○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八○三號

上訴人

黃源隆冒名黃源安.

　　　　　　黃旭宏

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一七三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第八九二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、黃源隆、黃旭宏強盜部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃源隆加重強盜部分及上訴人黃旭宏部分之不當判決，改判仍論處黃源隆、黃旭宏（下稱上訴人等）共同攜帶兇器，侵入住宅強盜罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。又刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），於條文係明文規定得為證據（如第一百五十九條之一第一項），或條文明定原則上為有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形時，即無蛇足說明其為有證據能力之必要。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，係明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，於除顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。黃源隆及其辯護人於原審受命法官針對第一審法院援用之證據及其證據能力（按：包含被害人郝鐵民偵查中之陳述─見第一審判決書第五頁第四行以下）為調查時，均表示同意有證據能力（見原審卷第七四頁）。足見渠等就郝鐵民之偵查中陳述，並未主張有刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指之顯不可信之情況，依同條項之規定，自得為證據。原判決未敘明郝鉄民偵查中之陳述何以得為證據之理由，即不得指為違法。至於原判決另以郝鐵民偵查中之陳述，合於同法第一百五十九條之五規定之要件為由，認得為證據等語，核係贅載，且於判決之結果實不生影響。黃源隆上訴意旨關於此部分之指摘，即非適法之上訴理由。又黃源隆於警詢或偵、審中雖兼以其到現場之初衷，係因不滿其女友前遭被害人郝鐵民調戲，欲報復云云，黃旭宏亦偶附和其詞。然此為郝鐵民所否認。且本案係黃源隆提議，原意在行竊之事實，已經黃源隆、黃旭宏於警詢或偵查、審中陳述明確（見警卷第四、

十、十一、二二頁，偵字第八九二二號卷第三一、三二頁，第一審卷第一○六頁反面、原審卷第一○四頁反面）。黃旭宏更稱：被害人說他不知道這回事，我覺得黃源隆在借題發揮；又稱：本件事發的經過，黃源隆在還沒有承認犯行的時候（本院按：黃源隆迄原審始認罪），是說因為要找一個老伯理論，沒想到情勢愈來愈烈，所以黃源隆當時是借題發揮各等語（見偵卷第五九頁、原審卷第一○四頁反面）。足見原判決認上訴人等原意在竊盜，嗣提昇犯意為強盜，並認係黃源隆提議，進而作為量刑審酌之事由，即無判決不載理由之違法情形。黃源隆上訴意旨關於此部分之指摘，亦有誤會。末按，量刑輕重，屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。

查原判決以上訴人等有如其判決事實欄一所載之犯罪前科，素行欠佳，身強體壯，不思努力工作賺取生活所需，缺錢花用即持刀強取他人財物，且對年已九十高齡老人施加暴力，致對方受傷，犯罪手段惡劣，惟渠等尚非預謀強盜劫財，一時失慮而罹重典，黃源隆為提議之主謀，下手傷害郝鐵民情節較重，及渠等均為高職肄業之教育程度、經濟狀況不佳，犯後均坦承犯行，頗具悔悟之心等一切情狀，作為量刑審酌之考量因素（見原判決第九頁）。核係在法定刑內量刑，亦無違法或濫用權限情形。黃源隆、黃旭宏上訴意旨就原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由。依上說明，上訴人等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分所提起之上訴既應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之刑法第二百七十七條第一項前段之傷害部分，自亦無從併為實體上判決，應併予駁回。

二、黃源隆偽造署押部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人黃源隆不服原審判決提起上訴，並未聲明係為一部上訴，自應視為對其全部上訴。又刑法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。黃源隆偽造署押部分，原審係依刑法第二百十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，黃源隆對此部分併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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