最高法院一○一年度台上字第八九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八九四號

上訴人

張薺臨

上訴人

張仲孛

上訴人

劉世傑

共同選任辯護人

趙元昊律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十六日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二二六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第一九三○、一九三一、一九三二號、二一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人張薺臨、張仲孛、劉世傑（下稱張薺臨等三人）有原判決事實欄所載犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判仍論處張薺臨等三人共同製造第三級毒品罪刑（張薺臨處有期徒刑六年；張仲孛處有期徒刑五年一月；劉世傑處有期徒刑五年三月，暨相關沒收之宣告；另張薺臨犯收受贓物罪，業經第一審判處有期徒刑四月確定，附此敘明）。係依憑：張薺臨等三人對於警員在懸掛八五七五－DV號車牌之贓車（下稱贓車）內，扣得如原判決附表（下稱附表）二編號1、2所示不明液體、編號8 所示淡黃色晶體、編號10所示白色細晶體；在劉世傑住處扣得如附表二編號9 所示褐色晶體；在張薺臨、張仲孛租屋處扣得如附表二編號3 所示淡黃色液體、編號4、5所示白色晶體、編號6所示褐色粉末、編號7所示淡黃色晶體內含少量黃色液體等物品，均不諱言。上開物品經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，除編號6 所示褐色粉末為鹽酸羥亞胺（下稱羥亞胺），屬愷他命之先驅原料外，其餘均檢出第三級毒品愷他命成分，各該純度及重量均詳如附表二所示，有該局民國九十七年六月五日及九十八年三月十九日鑑定書二件在卷可稽。張薺臨於偵、審中自承：伊於案發一個多月前，在台北縣汐止市（改制後稱新北市汐止區○○○路○段六一七號二七樓之一租屋處（下稱租屋處），開始研製愷他命，九十七年五月二日前一、二個禮拜，在租屋處廚房開始製造。扣案愷他命成品二包及液態愷他命等成品及待結晶成品是伊所製，其先將羥亞胺加熱後加濃鹽酸調整酸鹼值（PH值約4.5 ），後加入一比一比例之酒精，待揮發而成結晶物即為成品（見偵字第一九三○號卷第三三至三五頁、第一審卷一第二七三頁），並坦承：為製造愷他命確實有跟劉世傑討論過酸或鹼之問題；張仲孛見其在家裡動手煮愷他命之材料，知其在製造愷他命。劉世傑有和伊聊到伊在製造愷他命。其製造完成愷他命有給張仲孛吸食。警員查扣羥亞胺係製愷他命原料，其餘扣案物為加工製造器具，均為伊所買，扣案愷他命成品二包及液態愷他命等成品及待結晶成品為其所製造無誤，製造愷他命相關資訊皆上網取得（見偵字第一九三○號卷第三三至三五、九二至九四、一○七頁、偵字第一九三一號卷第一○三頁、聲羈卷第九頁、第一審卷一第二三、七五頁、第一審卷二第一五二頁）。張仲孛陳稱：約案發前二星期發現租屋處有這些奇奇怪怪東西，伊問張薺臨用途，他說那是製造愷他命用的，伊知道租屋處東西是愷他命，伊有施用過張薺臨所製造之愷他命，品質不好；另稱小傑（即劉世傑）在製造愷他命。而案發當天早上，在伊「住處」載（製造愷他命之工具及廢料）出來要拿去丟掉，伊要載劉世傑回基隆百福社區，張薺臨說順便把那些東西丟掉，伊知道車上載運是什麼東西。警察在伊身上查到一點愷他命，亦在劉世傑背包查獲愷他命（見偵字第一九三○號卷一三至一五、一九、八一頁、聲羈卷第四頁）。劉世傑供稱：贓車上扣押物都是張薺臨所有，是製造愷他命工具及一些愷他命，是伊跟張薺臨、張仲孛一起拿下來的，伊去租屋處時就看到裡面是什麼東西，並一開始就知道張薺臨在製造愷他命，且親眼看過其隔油加熱製造愷他命（見偵字第一九三○號卷第二六、八五至八六頁、偵字第一九三一號卷第一一六頁、第一審卷二第二七二頁）；張薺臨曾問伊關於酸、鹼中和之知識，並稱渠在製造愷他命過程中，曾上網搜尋奇摩網站關於酸、鹼中和之知識，得知並記載「白色粉狀劑是將液體狀氯胺銅在無蓋容器中加熱和蒸發而成」等字樣（見偵字第一九三一號卷第一○六頁），顯然於網路上確實可搜得製造愷他命之相關知識。張薺臨與張仲孛為親兄弟，兩人並無仇恨，業經張薺臨陳明在卷，且劉世傑遭警查獲時，怕連累張薺臨，願意扛罪而自承贓車內物品為其所有等情以觀，足證其等彼此間均無怨懟。所為供詞要非虛妄，則張仲孛、劉世傑顯然知悉張薺臨在租屋處製造愷他命，張仲孛亦已試吸張薺臨製成之愷他命無訛。關於製造愷他命之處所，先是在租屋處，後來因有臭味才改在基隆市○○區○○路六一號世昌修車廠（下稱世昌修車廠），製造時間自案發前一、二星期開始（見第一審卷二第三○頁、原審更㈠卷第一一二頁），不但張薺臨等三人供述相吻合，又有第一審法院勘驗警方查獲本案之蒐證錄影光碟筆錄存卷可參及張薺臨搜尋網頁資料、網路知識附卷足憑。

則張薺臨、劉世傑具有製造愷他命所需之化學知識與製造過程，均甚明確。參以警方確實於租屋處查扣如附表一編號11至22、附表三編號4至7所示可供製造愷他命之工具；於劉世傑住處扣得如附表一編號10沈澱玻璃盤裝載附表二編號9 所示之愷他命及行動電話，而在贓車內扣得如附表一編號1至9、23、附表三編號1至3所示可供製造愷他命所用之工具及如附表二編號1、2所示純度分別為12%、7% 之愷他命等情，有扣押物品目錄表存卷可參。且世昌修車廠經營不善後，仍有電可以使用，亦據張薺臨陳述在卷，而贓車內亦有電線，劉世傑明確指出係用來接電，有勘驗筆錄在卷可考，足證張薺臨等三人製造愷他命過程，確實由張薺臨從事異構化階段，再由劉世傑、張仲孛負責純化無訛。另由張仲孛試吸製成之愷他命，並經證人即查獲警員劉德保證述在卷。此外，第一審復將扣案如附表一編號2 至23所示張薺臨所有器具，送請刑事警察局鑑定結果，發現除附表一編號6 、12為調整酸鹼值所用之濃鹽酸、編號13、14檢出為乙醇外，其餘物品經鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，亦有前揭刑事警察局九十八年三月十九日鑑定書在卷可按，並依卷附該局九十八年三月二十三日函附「支援基隆地方法院張薺臨製造毒品（K 他命）勘察暨實作報告」，認扣案證物羥亞胺為製造愷他命之常用原料，扣案證物（編號A1、A2、A5至A8，即附表二編號4、5、7 至10）亦包括純度不一之愷他命，且在扣案證物漏斗、滴瓶、量杯等二十七項，均發現有愷他命殘留，研判為張薺臨使用扣案證物作為愷他命加工過程之置具、盛裝器具，應無疑義。鑑定人即刑事警察局警務正謝金霖證稱：扣案羥亞胺即製造愷他命之先驅原料，目前查扣都是從羥亞胺加熱開始，算是第五階段異構化過程。製成百分之九十五以上純度之愷他命所需器具，在本次扣案證物均已足夠等語（見第一審卷二第二五六至二六○頁）。又有扣得不同之愷他命可佐。綜上所述，堪認張薺臨等三人共同基於製造愷他命之犯意聯絡，由張薺臨提供製造愷他命所須先驅原料、設備及工具，劉世傑上網搜尋並提供製造資訊，張薺臨先在租屋處將羥亞胺加熱異構化，製成純度較低之愷他命後，再由張仲孛、劉世傑將該純度較低之愷他命，以贓車載至世昌修車廠加工，進行純化去除雜質及再結晶處理，製成高純度之愷他命成品等情，事證灼明。

原判決已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等所辯各節，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

張薺臨等三人上訴意旨略稱：（一）、張薺臨在租屋處，將羥亞胺加熱，製成純度較低之愷他命後，再由張仲孛、劉世傑將純度較低之愷他命，以贓車載至世昌修車廠，進行去除雜質及再結晶處理程序，使之純化製成高純度之愷他命成品。惟警方在世昌修車廠前查扣如附表二編號1、2所示之愷他命純度僅分別為12% 或7%；置於劉世傑背包內如附表二編號8所示之愷他命純度為78%、置於張仲孛背包內如附表二編號10所示之愷他命純度則高達 94%。另於劉世傑住處查扣如附表二編號9所示之愷他命純度亦達57%。又於租屋處搜索查扣張薺臨製造如附表二編號3至5、7 所示之愷他命純度分別為20%、98%、98%、71%等情。倘如原審所認，係張薺臨先在租屋處製造純度較低愷他命後，再由張仲孛及劉世傑將之搬運到世昌修車廠進行純化，則在租屋處查扣之愷他命顯然未經純化處理，其純度理應低於在世昌修車廠前所扣得之愷他命純度，始合常理，然觀諸原判決事實欄之記載，在世昌修車廠前扣得之愷他命純度反低於在租屋處所扣得愷他命之純度，彼此齟齬，當然違背法令。（二）、原判決認為張薺臨等三人有犯意聯絡，並在九十七年四月底某日才取得羥亞胺，然其事實欄卻記載渠等「於九十七年五月二日前一、二星期某日」，在租屋處，將羥亞胺加熱後，製成愷他命，可知原判決事實欄似認為製愷他命之事發生在前，張薺臨取得羥亞胺在後，故原判決事實欄內容記載不無矛盾之違誤。（三）、何以第一審當場勘驗並製作筆錄時，編號32結晶托盤內之愷他命重量為六百公克，並編號為A5，惟由警方帶回鑑定後，該編號A5之結晶體重量僅剩五六八點三七公克，短少約三十二公克，其流向為何，究係第一審法官勘驗錯誤，抑或刑事警察局鑑定有誤，事關沒收毒品之數量，自有查明之必要。且屬法院應依職權調查之事項，在未究明前，遽為判決，不無應調查之證據而未調查之違誤。原判決主文諭知附表二編號7 之毒品沒收，既與勘驗筆錄所載毒品重量不符，不無證據上理由矛盾之違法。（四）、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，所謂「具有可信之特別情況（即特信性），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

上開規定係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據，必須具備任意性始有證據能力之要件有別，二者不可混為一談。乃原判決認張薺臨警詢筆錄有證據能力，並於判決理由中載明張薺臨於原審、上訴審證稱：伊叫張仲孛載劉世傑回去，並跟劉世傑講順便把車上東西丟掉，不確定張仲孛有無聽到，沒有印象曾跟張仲孛說租屋處工具是製造愷他命所用。伊並未向張仲孛、劉世傑說要改良愷他命等語。與伊於警詢中陳稱：張仲孛知道伊在製造愷他命。伊在租屋處叫張仲孛開車載劉世傑回去，並順便把車上製造愷他命工具及一包製造失敗之愷他命丟掉，兩者不符。又原判決認劉世傑警詢筆錄有證據能力，於判決理由欄記載劉世傑於上訴審證稱張薺臨叫我丟垃圾，其交給伊時已經用黑色塑膠袋打包好，伊想是一般垃圾，其未說得很清楚。被警察抓到時，伊才看到那些瓶瓶罐罐，不知道是什麼東西，其中還有一些裝著廢水，當時決定要幫張薺臨扛罪，才承認知道那些東西是製造毒品之物。又張薺臨曾跟伊說他有在改良愷他命。他將這些東西交給伊時，伊已經懷疑那是愷他命；與其於警詢中稱：於九十七年五月二日早上，在世昌修車廠前，因車上裝有愷他命及製造工具，遭警方查獲。毒品製造工具及大包愷他命、液態成品都在贓車後車箱查獲，液態半成品是在該車後座查獲，另有小瓶愷他命在張仲孛皮包查獲。查獲物品除小瓶愷他命是張仲孛所有外，其餘物品均是張薺臨所有。伊親見張薺臨隔油加熱製造愷他命，兩者亦不符。且張薺臨、劉世傑分別於原審羈押訊問時或偵查中，均陳明警詢筆錄實在，且該筆錄是在自由意思下所作陳述，無遭受刑求或不當對待，記錄屬實，張仲孛對張薺臨或張薺臨、張仲孛對劉世傑警詢陳述之任意性均不爭執，益見渠等於警詢供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明張仲孛犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當。依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其二人之警詢筆錄均得為證據。上開判決理由，顯然將張薺臨、劉世傑警詢供述之「任意性」與「特信性」混為一談。（五）、前揭租屋處，係由張薺臨所承租，而非張仲孛承租，何以由張仲孛同意即能搜索？與刑事訴訟法第一百三十一條之一自願性同意搜索之規定是否相符？原判決理由並未詳加說明，遽予認定該搜索合法，不無理由不備之違誤。又原審既援引證人即員警劉德保之證詞為認定事實之基礎，然張薺臨已經從大門走出來與員警擦身而過，員警機警再把張薺臨叫回來，是以張薺臨顯不符合刑事訴訟法第八十八條所規定之現行犯或準現行犯，從而上開判決理由關於刑事訴訟法第八十八條之規定，不無違誤，且有證據上理由矛盾。（六）、渠等於偵、審中之供述，均未指陳張仲孛負責愷他命純化階段之工作，而原判決亦未於理由內具體載明張仲孛究竟從事何項純化工作，自有理由不備之違法。（七）、舉凡有關犯罪之時間、地點、方法及態樣，以及其他與適用法律有關之事項，均應於判決事實欄為翔實之記載，始足為判斷適用法令當否之準據。然張薺臨等三人究竟於何時基於共同製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡而決定為上開分工，於何地為該項謀議，原判決似均未在事實欄詳加記載，亦未於理由中說明其認定之依據，除有理由不備之違誤外，亦與刑事訴訟法第三百零八條之規定不無牴觸等語。

惟查：（一）、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。原判決理由欄就證據能力部分，已說明張薺臨於第一審、原審上訴審均證稱：伊叫張仲孛載劉世傑回去，並跟劉世傑講順便把車上東西丟掉，不確定張仲孛有無聽到，沒有印象曾跟張仲孛說租屋處工具是製造愷他命所用，亦未向張仲孛、劉世傑說要改良愷他命等語。與其於警詢中陳稱：張仲孛知道我在製造愷他命；伊在租屋處叫張仲孛開車載劉世傑回去，並順便把車上製造愷他命工具及一包製造失敗之愷他命丟掉等語。又原判決另說明劉世傑在上訴審證稱：張薺臨叫伊丟垃圾，交給伊時已經用黑色塑膠袋打包好，以為是一般垃圾，其未說得很清楚，被警察抓到時，伊才看到那些瓶瓶罐罐，但不知道是什麼東西，其中還有一些裝著廢水，當時決定要幫張薺臨扛罪，才承認知道那些東西是製造毒品之物；張薺臨曾跟我說他有在改良愷他命。其將這些東西交給伊時，伊已經懷疑那是愷他命。與其於警詢中陳稱：於九十七年五月二日早上，在世昌修車廠前，因車上裝有愷他命及製毒工具遭警方查獲，毒品製造工具及大包愷他命、液態成品都在贓車後車箱查獲，液態半成品是在該車後座查獲，另有小瓶愷他命在張仲孛皮包查獲，查獲物品除小瓶愷他命是張仲孛所有外，其餘都是張薺臨所有，伊親見張薺臨隔油加熱製造愷他命。足見張薺臨、劉世傑於審判外警詢中之陳述與審判中經具結之證詞明顯不符。且張薺臨於第一審羈押訊問時，陳明警詢筆錄實在；另劉世傑亦於偵查中表示警詢筆錄是在自由意思下所為之陳述，均無遭刑求或不當對待，記錄屬實，張仲孛對張薺臨、劉世傑之警詢筆錄任意性亦不爭執（見聲羈卷第一一頁、偵字第一九三○號卷第八八、一二四頁、原審更㈠卷第一一一頁背面），益見張薺臨、劉世傑先前於警詢供述之外部附隨環境及條件具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，復為證明張仲孛犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認張薺臨之警詢筆錄有證據能力，得為證據，尚無不合，難謂有上訴意旨（四）所指混淆警詢筆錄「任意性」與「特信性」之矛盾。（二）、搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。本件承辦警員於九十七年五月二日上午七時二十分許，在世昌修車廠前見張仲孛駕駛贓車搭載劉世傑來回徘徊，形跡可疑，經攔檢盤查發現車上載有大量愷他命成品、半成品及製造工具一批，乃以現行犯將渠二人逮捕後，嗣於租屋處經在場之張薺臨、張仲孛同意前往前揭租屋處搜索，執行人員出示證件表明身分，且依規定將受搜索人之同意記載於搜索、扣押筆錄，並當場扣得如附表一編號10、11至22、附表二編3至7、9 所示之愷他命及製造工具等物品，執行警員旋依刑事訴訟法第八十八條之規定，逕行逮捕張薺臨，為張薺臨等三人所自承，並有基隆市警察局第二分局通知、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據等多件存卷可證（見偵字第一九三二號卷第一七、二九、三八、五一至五七頁），並無未經承租人張薺臨同意逕行搜索一事，上訴意旨（五）所指，顯與事實不符。（三）、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。⑴原判決事實欄認定張薺臨於九十七年四月底某日，先取得製造愷他命之先驅原料（Hydroxylimlne、HCI），再購買製造愷他命所需設備、工具後，於同年五月二日前一、二星期某日，在租屋處，將羥亞胺加熱，製成純度較低之愷他命（即俗稱異構化階段）後，再由張仲孛、劉世傑將該純度較低之愷他命以贓車載至世昌修車廠，進行去除雜質及再結晶等純化處理，製成高純度愷他命成品等情，核張薺臨所為，先取得製造愷他命之先驅原料，次取得製造設備、工具，再完成異構化階段之製造，其時間均在九十七年四月底，且於密接時間進行，並非係張薺臨製造愷他命在先，取得先驅原料羥亞胺在後之情形，難謂原判決有何事實記載矛盾之處。⑵警方在世昌修車廠前查扣如附二編號1、2所示之愷他命純度分別為12%或7%；於劉世傑背包內查扣如附二編號8所示之愷他命純度為78% 、於張仲孛背包內查扣如附二編號10所示之愷他命純度則高達94%。另於劉世傑住處查扣如附表二編號9所示之愷他命純度為57%。又於張薺臨租屋處查扣如附表二編號3至5、7所示之愷他命純度分別為20%、98%、98%、71%等情，純度雖有不同，惟不能以在張薺臨租屋處查扣之愷他命純度較高（其中亦有較低者），作為張仲孛、劉世傑未參與製造，及負責去除雜質及再結晶等純化處理之依據，何況查獲當日，張仲孛駕駛贓車搭載劉世傑於世昌修車廠前來回徘徊，形跡可疑，為埋伏之警員發現查獲，並扣得愷他命成品、半成品及製造工具一批，除於渠二人背包內查獲少數擬供施用純度較高之愷他命外，其餘純度分別為12%或7% ；因未接續進行去除雜質及再結晶等純化處理，故較之在張薺臨租屋處所查扣於先前已純化完成之愷他命純度明顯偏低，乃當然之理，顯無何矛盾之處。上訴意旨辯稱在租屋處查扣之愷他命係尚未經純化處理，其純度不可能高於贓車上查獲者云云，自無可憑採。⑶張薺臨等三人共同基於製造愷他命之犯意聯絡，由張薺臨先取得製造愷他命之先驅原料及製造設備、工具，劉世傑上網搜尋並提供製造愷他命相關資訊，張仲孛負責試毒，於租屋處先由張薺臨進行愷他命先驅原料羥亞胺異構化製程，繼由張仲孛、劉世傑將所製造純度較低之愷他命載至「世昌修車廠」完成後續純化製程。張薺臨於偵、審中證稱：伊在租屋處廚房開始製造，張仲孛看到伊動手煮愷他命材料，知道伊在製造愷他命，製造完成之愷他命有給張仲孛吸食，扣案愷他命成品二包及液態愷他命等成品及待結晶成品是伊所製造等語。張仲孛於偵、審中供稱：於案發前約二星期，發現租屋處有這些奇奇怪怪東西，伊問張薺臨用途，他說是製造愷他命之用，伊知道租屋處東西是愷他命，伊有施用張薺臨所製造之愷他命，品質不好等詞。又劉世傑亦供稱：贓車上扣案物都是張薺臨的，是製造愷他命工具及一些愷他命，車上物品是伊跟張薺臨、張仲孛一起拿下來的，伊有使用電腦搜尋資料如附件。伊一開始就知道張薺臨在製造愷他命，並親見張薺臨隔油加熱製造愷他命等語。第一審勘驗警員查獲本案蒐證錄影光碟結果：警問：「你們兄弟都有在做？不然你不會跟小傑載桶子、垃圾去丟？」，張仲孛沈默不語。警又問「你們做（製造愷他命）多久？」，其僅答稱「剛在用而已」，又張仲孛另自承：伊在租屋處有自己房間及電腦（見偵字第一九三○號卷第一三頁），足見張仲孛確有參與共同製造愷他命犯行無疑，原判決理由內業已論述綦詳（見原判決第一二至一九頁），並無理由欠備情事。⑷犯罪事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，以達可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背有罪判決事實之記載。至於犯罪之時間、地點、方法、態樣，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。原判決對於張薺臨等三人共同基於製造愷他命毒品之犯意聯絡、如何分工、於何時何地完成何項犯罪行為等事實，業已於事實欄載明，足資為犯罪個別性之辨別，並為適用法令之依據，自不得率指為違法。綜上所述，原判決並無上訴意旨（一）、（二）、（六）、（七）所指理由矛盾、理由不備之違法。（四）、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內。在同條例對於查獲之製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法。而應沒收之毒品，係以查獲經扣案或未扣案且尚未滅失者為限，如經鑑定，自應扣除鑑定耗失部分，僅就剩餘毒品，予以宣告沒收。至於鑑定耗失毒品重量若干，流向如何，在所不問。查本件關於扣案如附表二編號 7（鑑定編號A5）愷他命驗前毛重五六八．三七公克（包裝塑膠袋重五．七四公克），取○．五八公克鑑定用罄，餘五六二．○五公克，檢出愷他命成分，純度71% ，驗前純質淨重三九九．四六公克，與扣押物品清單、刑事警察局鑑定書所載重量相符（見偵字第一九三二號卷第一五○至一五一頁），並經第一審勘驗屬實，雖警方搜索時填載之扣押物品目錄表編號16載為：液態愷他命拖盤一個，結晶重六百公克（見同上卷第五五頁），且送驗證物編號3 ，亦同此記載。然依上說明，沒收之毒品重量，既應扣除鑑定耗失部分，而僅就剩餘毒品重量為之，原審本此而為諭知沒收，核無違誤，亦無應依職權調查而未調查之違失甚明，故無上訴意旨（三）所指之違法。綜上，原判決均已依憑卷證資料，在理由內逐一論述指駁及說明，所為證據之取捨及判斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指適用法則不當及判決理由欠備之違誤。其餘上訴意旨或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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