最高法院一○一年度台上字第九五三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第九五三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李國忠

選任辯護人

張永昌律師

　　　　　　陳煜昇律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一三六二八、二○四三八、二○四三九、二二二五七、二三六五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人即被告李國忠上訴（即如原判決事實欄所示販賣第一級毒品三罪及販賣第二級毒品）部分：本件上訴人即被告李國忠（下稱被告）上訴意旨略稱：㈠、原判決雖說明證人雲群文於民國九十八年七月二十九日，在檢察官偵查中證述時已經依法具結，而檢察官於九十八年八月二十一日、八月二十五日，另訊問雲群文時雖未再命其依法具結。惟雲群文上開證述均係在同一偵查程序中為之，則其於九十八年七月二十九日在檢察官偵查中具結之效力，當然及於九十八年八月二十一日、二十五日在檢察官偵查中之證述，而均有證據能力等情。然原審未調查檢察官於偵查中是否有向雲群文告知，其於九十八年七月二十九日所為具結之效力，及於其於九十八年八月二十一日、二十五日在檢察官偵查中之證述，即認雲群文於九十八年八月二十一日、二十五日在檢察官偵查中之證述亦均有證據能力，於法有違。㈡、警方並未在被告處查獲任何毒品及供販賣毒品所用之磅秤等，足見被告並無販賣毒品予雲群文之犯行。又原判決附表一編號１所示之通訊監察錄音譯文，其內容並無涉及毒品交易之事項，且雲群文或稱海洛因之暗語係「加油」，或稱海洛因之暗語係「零件」，其證述各情前後不一。另證人郭于禎於檢察官偵查中就如原判決事實欄一、㈠所示部分，亦未證述及被告販賣海洛因予雲群文之數量及金額等，且依如原判決附表一編號１之通訊監察錄音譯文內容以觀，足見被告與雲群文應係要另外向第三人拿「零件」。乃原審未調閱雲群文違反毒品危害防制條例案件之卷宗，查明雲群文是否曾在該案件中陳明其毒品之上游係綽號「阿妹」者，即逕認被告有原判決事實欄一、㈠所示之犯行，於法有違。㈢、原判決附表一編號２所示之通訊監察錄音譯文，其內並無涉及毒品交易之相關內容，且依雲群文相關證述各情，僅能證明其與被告有以電話聯繫，然尚不足以證明被告有原判決事實欄一、㈡所示之犯行。又依原判決附表一編號３所示之通訊監察錄音譯文，並無從得知該次毒品交易之種類、數量及價格等，且依證人高漢武所證述之相關內容，該次毒品交易是否已經完成仍屬不明。乃原審於無明確證據之情形下，逕認被告有原判決事實欄一、㈢所示之犯行，於法有違。㈣、依原判決附表一編號４所示之通訊監察錄音譯文，無法得知該次毒品交易之種類、數量等。又依雲群文所供述之內容以觀，其先稱「加油」係指甲基安非他命，嗣又改稱「加油」係指海洛因，亦不能證明該次毒品交易之種類。另高漢武與雲群文所證述內容不盡相符，且高漢武、雲群文嗣均為有利於被告之證述。復參照原判決附表一編號４所示之通訊監察錄音譯文內容，足見綽號「細子仔」者係為綽號「妹仔」者運送毒品之人，被告與雲群文係共同向綽號「妹仔」

者購買毒品，被告實際上並未販賣毒品予雲群文。乃原審未詳細斟酌上情，即逕認被告有原判決事實欄一、㈣所示之犯行，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠、於九十八年四月一日下午五時二十四分後當日之某時，在高雄市鳳山區鳳農市場，販賣交付價值新台幣（下同）五千元之海洛因予雲群文。㈡、於九十八年四月三日上午五時十九分後當日之某時，在高雄市鳳山區鳳農市場，販賣交付價值五千元之海洛因予雲群文。㈢、於九十八年四月七日下午二時二十七分後當日之某時，在高雄市鳳山區鳳農市場，由雲群文指示高漢武交付價金二千五百元予被告，被告即販賣交付同價值之甲基安非他命予雲群文。㈣、於九十八年四月八日上午二時四十三分後當日之某時，由雲群文指示高漢武交付價金五千元予被告，被告即販賣交付同價值之海洛因予雲群文。嗣警方於九十八年四月三十日，前往高雄市○○○路一一六號拘提被告到案，並扣得被告所有之行動電話一具等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，就上開部分改判論處被告販賣第一級毒品三罪（均累犯，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後量處有期徒刑）；販賣第二級毒品一罪（累犯，量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認辯解各情，併已敘明：㈠、被告有前揭㈠部分所示之犯行，業據證人雲群文於檢察官偵查中證述明確，核與證人郭于禎於檢察官偵查及第一審審理中相關證述各情，及雲群文、郭于禎與被告間如原判決附表一編號１所示之通訊監察錄音譯文內容相符，堪認雲群文、郭于禎此部分不利於被告證述各情，係屬事實。㈡、被告有前揭㈡部分所示之犯行，業據證人雲群文於檢察官偵查中證述明確，其並明確證稱：伊與被告在電話中所稱「加油」，係指購買海洛因之暗號等情甚詳，核與證人高漢武證稱：雲群文會打電話給被告表示要「加油」，電話中所稱「加油」係指海洛因，及雲群文與被告間如原判決附表一編號２所示之通訊監察錄音譯文內容相符，堪認雲群文此部分不利於被告證述各情，係屬事實。㈢、被告有前揭㈢部分所示之犯行，業據證人雲群文於檢察官偵查中證述明確，核與證人高漢武於檢察官偵查中相關證述各情，及雲群文與被告間如原判決附表一編號３所示之通訊監察錄音譯文內容相符，堪認雲群文此部分不利於被告證述各情，係屬事實。㈣、被告有前揭㈣部分所示之犯行，業據證人雲群文於檢察官偵查中證述明確，核與證人高漢武於檢察官偵查中相關證述各情，及雲群文與被告間如原判決附表一編號４所示之通訊監察錄音譯文內容相符，堪認雲群文此部分不利於被告證述各情，係屬事實。

㈤、證人雲群文、郭于禎、高漢武嗣於事實審法院審理中雖翻異前供，分別為有利於被告之證述，然雲群文就其翻異前供改稱各情，並未能提出任何資料可供調查，且其改稱各情前後不一，並有事後附和雲群文所為供述之情形；又郭于禎、高漢武就渠等翻異前供改稱各情，並未能提出正當合理之說詞，雲群文、郭于禎、高漢武翻異前供有利於被告之改稱各情，均係事後迴護被告之詞，俱無足取。被告否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人在同一偵查程序（審判程序亦同）經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言。原判決說明證人雲群文於九十八年七月二十九日檢察官偵查時，已依法具結作證，則其於九十八年七月二十九日所為具結效力，自及於其後於九十八年八月二十一日、二十五日在檢察官偵查中所為之證言，於法並無不合。被告上訴意旨指稱：原審未調查檢察官於偵查中是否有向雲群文告知，其於九十八年七月二十九日所為具結之效力，及於其於九十八年八月二十一日、二十五日在檢察官偵查中之證述，即認雲群文於九十八年八月二十一日、二十五日在檢察官偵查中之證述均有證據能力，於法有違云云，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、按供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決就雲群文相關證述各情，已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由。縱認原判決就雲群文相關供述各情，未逐句說明其何以不能為有利於被告論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈢、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明其認定被告有前揭犯行，所依憑之證據及理由等情甚詳。

又被告上訴意旨並未陳明其曾聲請原審調閱何卷宗再為如何之調查，且原審即就上情再為調查，亦非即得為有利於被告之論斷，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，被告及其選任辯護人均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審上更㈠卷第一四一頁背面），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。

而本院為法律審，被告在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、檢察官上訴（即被告被訴如原判決附表二所示原審諭知無罪）部分：本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人黃惠國於警詢及檢察官偵查中，已就其向被告購買毒品之情節供述明確，核與其所持用行動電話通聯紀錄所載時間相符。另參照證人莊景成證稱：伊將所有之行動電話交黃惠國使用等情，及雲群文於檢察官偵查中與第一審羈押訊問時相關供述各情以觀，足見黃惠國不利於被告之供述各情，係屬事實。㈡、證人黃惠國雖於第一審審理中翻異前詞，改稱：伊沒有向被告購買毒品，伊於檢察官偵查中證述向被告購買毒品，是因警員說伊的車子遭被告等人駕駛去做案，伊心中不高興，所以才這樣說等語。然依莊景成相關供述各情，及被告並未與雲群文、王憲正、高漢武共同行竊，有台灣高雄地方法院九十八年度訴字第一一五九號刑事判決可稽等情以觀，足見黃惠國知悉其車係由雲群文開走，警員不可能向黃惠國表示被告駕駛其車去做案。況證人黃惠國亦曾稱：警察並沒有說被告駕駛伊車子去做案等情，足見黃惠國改稱因被告駕駛其車子去做案，其不高興而為不利於被告之供述等情，並非事實。此外，黃惠國果係挾怨報復被告，則其僅需指控被告販賣毒品即可，何須另指稱其亦曾向雲群文購買毒品，且雲群文販賣毒品予黃惠國之事實，並經台灣高雄地方法院判處罪刑在案，足見黃惠國有利於被告之改稱各情，並非事實。乃原審就上情未詳予斟酌，逕以黃惠國證述各情前後不一，即認黃惠國不利於被告證述各情，均不足採信，而就被告被訴如原判決附表二編號１、２所示，即販賣海洛因予黃惠國、莊景成部分，逕為被告無罪之諭知，於法有違。㈢、依雲群文於檢察官偵查中相關供述各情以觀，足見雲群文就販賣海洛因予陳勵志部分，其所供述之情節始終一致。又依雲群文與陳勵志於九十八年四月四日下午四時四十三分許之通訊監察錄音譯文內容以觀，足見係先由陳勵志撥打電話向雲群文購買海洛因，再由雲群文向被告取得海洛因交付。另參照雲群文於檢察官偵查中相關供述各情，足見陳勵志撥打電話向雲群文購買海洛因後，雲群文即代陳勵志墊付五千元向被告購買海洛因，雲群文係與被告共同販賣海洛因予陳勵志。乃原審就上情未說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由，即逕認不能證明被告有販賣海洛因予雲群文之犯行，而就被告被訴如原判決附表二編號３所示，即販賣海洛因予雲群文部分，為被告無罪之諭知，於法有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略以：被告基於販賣海洛因營利之犯意，於九十八年二月四日上午八時二十一分許及同年月六日凌晨零時四十四分許，在高雄市鳳山區鳳農市場，以三千五百元之價格，先後販賣海洛因予黃惠國、莊景成二次（如原判決附表二編號１、２所示）。又於九十八年四月四日下午四時四十三分許，在高雄市○○路與市中路口之小北百貨前，以五千元之價格，販賣海洛因予雲群文一次（如原判決附表二編號３所示）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。

但經審理結果，認為不能證明被告有此部分被訴之犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，就此部分改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於何以不能證明被告有前揭犯行，併已敘明：㈠、訊據被告否認有此部分被訴之犯行。又證人黃惠國雖於檢察官偵查中供稱：伊於九十八年二月四日及同年月六日，先後向被告購買海洛因二次等情，惟其嗣於事實審法院審理中則改稱：伊未向被告購買毒品等語，其證述各情前後不一。另黃惠國證述：係由被告親自送交毒品予伊等情，亦核與雲群文證稱：係由伊運送毒品予黃惠國、莊景成等語，不相符合。黃惠國、雲群文相關證述各情，尚難遽採為不利於被告認定之依據。㈡、依證人莊景成於檢察官偵查及事實審法院審理中所證述之內容，並無法證明被告有販賣海洛因予黃惠國、莊景成之犯行。又黃惠國雖曾以莊景成所有門號0000000000之行動電話，於九十八年二月四日上午八時二十一分許及同年月六日凌晨零時四十四分許，與門號0000000000之行動電話通話，有上開門號行動電話之通聯紀錄附卷足憑。然被告否認門號0000000000號之行動電話係其所有，且黃惠國以上開門號行動電話通話，並無通訊監察錄音譯文等相關證據資料，可資證明黃惠國於電話中是否與被告為毒品交易，並不能證明被告有販賣海洛因予黃惠國、莊景成之犯行。㈢、證人雲群文雖於檢察官偵查中證稱：伊於九十八年四月四日下午四時四十三分許，曾以五千元向被告購買海洛因轉賣予陳勵志等情，然對照雲群文於警詢及檢察官偵查中陳述各情，其就究係先向被告購買海洛因後轉賣予陳勵志，或係其與被告共同販賣海洛因予陳勵志，抑係其係為陳勵志代為購買海洛因，所證述之內容前後不一，雲群文不利於被告之供述各情，尚難遽予採信。又依證人陳勵志所證述之內容，亦無從證明被告有販賣海洛因予雲群文。另依陳勵志於九十八年四月四日下午四時至六時，與雲群文間之通訊監察錄音譯文所載之內容，無法證明雲群文有向被告購買海洛因後轉賣予陳勵志，亦無從證明被告有與雲群文共同販賣海洛因予陳勵志。因認檢察官所舉之證據不能證明被告有此部分犯罪等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考本院九十二年台上字第一二八號判例）。本件於起訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官就此部分迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官上訴意旨雖指稱：依莊景成相關供述各情，及被告並未與雲群文、王憲正、高漢武共同行竊，有台灣高雄地方法院九十八年度訴字第一一五九號刑事判決可稽等情以觀，足見黃惠國知悉其車係由雲群文開走，警方不可能向黃惠國表示被告駕駛其車去做案。況證人黃惠國亦曾稱：警察並沒有說被告駕駛伊車子去做案等情，足見黃惠國改稱因被告駕駛伊車子去做案，其不高興而為不利於被告之供述等情，並非事實云云。惟原判決已說明黃惠國不利於被告供述各情，何以不能為不利於被告認定之理由等情明確。檢察官上訴意旨以上開理由，推論「黃惠國改稱因被告駕駛伊車子去做案，其不高興而為不利於被告之供述等情，並非事實」云云，係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。檢察官其餘上訴意旨，仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見再為爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官就此部分之上訴不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｑ