最高法院一○一年度台非字第一五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第一五九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

廖書賢

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○○年十一月九日定應執行刑之確定裁定（一○○年度聲字第五二七四號；聲請定應執行刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度執聲字第三○三二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。次按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中一罪之判決確定後，復犯他罪，則兩罪即無適用該條之餘地（最高法院三十三年非字第十九號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院一○○年度台非字第三六五號、九十八年度台非字第三七號判決意旨參照）。二、經查：本件受刑人廖書賢所犯如附表所示各罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑確定，有各該判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟受刑人所犯如附表編號４、５所示之施用毒品罪，係於一○○年五月二十日為警採尿回溯二十六小時內之某時及一○○年五月十九日，分別施用第一、二級毒品，此有該案判決可稽。是以本件受刑人所犯如附表編號４、５所示之施用毒品之行為終了時點，應為一○○年五月十九日及同年月二十日為警採尿時起回溯二十六小時內之某時，已在受刑人所犯如附表編號１所示之罪之判決確定日期（即一○○年五月九日）之後，依首揭規定及說明，附表編號１、２、３所示之罪與附表編號４、５所示之罪應分別定應執行刑，即附表編號４、５所示之罪不得與附表編號１、２、３所示各罪任一罪合併定應執行刑，原審未察，竟就附表編號３、４、５所示之罪合併定其應執行刑為一年二月，自有適用法則不當之違法，案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按定執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，於確定後，倘發現其適用法則違背法令，自得提起非常上訴。而刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第五十三條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條規定，定其應執行之刑。」是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理。本件被告廖書賢先後犯如附表所示五罪，其中首先判刑確定者為編號１所示之搶奪罪，確定日為民國一○○年五月九日，而編號２、３所示之傷害、違反毒品危害防制條例罪，犯罪時間分別為九十九年六月二十一日，及一○○年三月十日，依照上揭說明，此三罪乃屬可以合併定執行刑之案件，並經台灣高等法院於一○○年九月九日以一○○年度聲字第二八五六號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年八月，被告提起抗告，經本院於一○○年十月二十日以一○○年度台抗字第八五五號裁定撤銷台灣高等法院之裁定，改定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定，有相關判決、裁定影本、台灣高等法院被告前案紀錄表，及被告執行案件資料表等附卷足憑。則附表編號３所示之違反毒品危害防制條例罪，即不得再與附表編號４、５所示之違反毒品危害防制條例罪定其應執行刑。又附表編號４、５所示之違反毒品危害防制條例罪，業經台灣板橋地方法院以一○○年度訴字第一八一八號判決，定其應執行刑為有期徒刑一年，亦不得再就附表編號４、５所示之違反毒品危害防制條例罪聲請定應執行刑。乃本件檢察官失察，聲請就附表編號３、４、５所示之罪定其應執行刑，原審未予詳查，而依檢察官之聲請，以原裁定再就附表編號３、４、５所示之罪定其應執行刑，揆諸首揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｅ被告廖書賢定應執行刑案件一覽表┌──────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│搶奪 │傷害 │毒品危害防制條例 │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │有期徒刑3月，如易科罰 │有期徒刑4月，如易科罰 ││宣 告 刑│有期徒刑1年2月 │金，以新台幣1000元折算│金，以新台幣1000元折算││ │ │1日 │1日 │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│99年6月27日 │99年6月21日 │100年3月10日 │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣板橋地方法院檢察署│台灣板橋地方法院檢察署│台灣板橋地方法院檢察署││年 度 案 號│99年度偵字第20028號 │99年度偵字第21403號 │100年度毒偵字第3458號 │├───┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣板橋地方法院 ││最 後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事實審│案 號│100年度上訴字第203號 │100年度上易字第654號 │100年度易字第1803號 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 日 期│100.04.21 │100.06.28 │100.06.17 │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣板橋地方法院 ││確 定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判 決│案 號│100年度上訴字第203號 │100年度上易字第654號 │100年度易字第1803號 ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│100.05.09 │100.06.28 │100.07.25 ││ │確 定 日 期│ │ │ │├───┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是 否 為 得 易 科 罰│否 │ 是 │是 ││金 之 案 件│ │ │ │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│台灣板橋地方法院檢察署│台灣板橋地方法院檢察署│台灣板橋地方法院檢察署││ │100年度執緝字第1911號 │100年度執字第8553號 │100年度執字第9481號 ││ ├───────────┴───────────┴───────────┤│ │編號1到3所示之罪業經定執行刑為有期徒刑1年7月（台灣板橋地方法院檢察署 ││ │100年度執更字第3563號） │└──────────┴───────────────────────────────────┘被告廖書賢定應執行刑案件一覽表┌──────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ ４ │ ５ │ │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │ │ │ ││宣 告 刑│有期徒刑9月 │有期徒刑4月 │ ││ │ │ │ │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│100年5月20日為警採尿回│100年5月19日 │ ││ │溯26小時內 │ │ │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣板橋地方法院檢察署│台灣板橋地方法院檢察署│ ││年 度 案 號│100年度毒偵字第4408號 │100年度毒偵字第4408號 │ │├───┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│台灣板橋地方法院 │台灣板橋地方法院 │ ││最 後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事實審│案 號│100年度訴字第1818號 │100年度訴字第1818號 │ ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 日 期│100.08.31 │100.08.31 │ │├───┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │法 院│台灣板橋地方法院 │台灣板橋地方法院 │ ││確 定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判 決│案 號│100年度訴字第1818號 │100年度訴字第1818號 │ ││ ├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決│100.10.12 │100.10.12 │ ││ │確 定 日 期│ │ │ │├───┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是 否 為 得 易 科 罰│否 │ 否 │ ││金 之 案 件│ │ │ │├──────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│台灣板橋地方法院檢察署│台灣板橋地方法院檢察署│ ││ │100年度執字第12621號 │100年度執字第12621號 │ │└──────────┴───────────┴───────────┴───────────┘