臺灣高等法院 高雄分院106年度抗字第231號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　106年度抗字第231號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度抗字第232號

抗告人

即受刑人

丁嘉偉

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國106 年8 月24日裁定（106 年度聲字第2254號、第2255號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：㈠刑法第51條第5 款明定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。㈡次按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律上之拘束，在法律上有其外部界線及內部界線，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其約束。

㈢按刑法第56條連續犯之規定，業已廢除，係因實務對於同一罪名，認定過寬，所謂概括犯意，常可連綿數年之久，且於採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，有欠公允現象，考量過去視為連續犯之處罰，原則上應歸數罪併罰，藉此維護刑罰之公正性。更按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能（臺灣高等法院98年度抗字第634 號裁定意旨參照）。㈣按實施一罪一罰以來，參照各法院對其罪刑所判之案例：1.被告所犯5 次販賣毒品行為分別判刑15年（5 個15年計75年），定應執行刑為18年6 月。又如強盜案件所犯普通強盜6 件，分別判刑5 年6 月（6 個5 年6 月計33年），定應執行刑為6 年6 月。2.臺灣台中地方法院98年度易字第2067號刑事判決，恐嚇與詐欺等罪共16件，恐嚇取財109 件，分別判刑共計20年7 月，定應執行刑為3 年4 月。3.最高法院98年度台上字第619 號刑事判決，被告所犯27件詐欺罪，分別判刑共計30年7 月，定應執行刑為4 年。4.臺灣基隆地方法院96年度易字第538 號刑事判決，被告所犯38件竊盜案，分別判處8 月，減刑為4 月（合計12年8 月），定應執行刑為3 年。5.臺灣高等法院97年度上訴字第519 號刑事判決，分別判刑共計132 年8 月，定應執行刑僅8 年。6.臺灣台中地方法院98年度聲字第5043號詐欺罪19件，1 至14件各判處2 月（計2 年4 月），15至19件各判處3 月（計1 年3月），共計3 年7 月，定應執行刑為1 年10月。㈤綜上所陳，原裁定所諭知之刑度，顯屬過重，為此提起抗告，請求撤銷原裁定云云。

二、抗告人丁嘉偉另於106 年9 月22日提出補充抗告意旨略以：抗告人丁嘉偉所犯附表一編號1 至3 共3 罪，與所犯附表二編號1 至5 共5 罪，合計共犯8 罪，應合併以一案定應執行刑；惟原審法院則將上開8 罪，拆為106 年度聲字第2254號（共3 罪）、106 年度聲字第2255號（共5 罪）二案分別定應執行刑，於法不合，或請求降低刑度為有期徒刑4 年以下，爰請求撤銷原裁定云云。

三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，而聲請定應執行刑之裁定，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法。又法院所定應執行刑，倘未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，即與所適用法規目的之內部性界限無違，有最高法院100 年度臺抗字第440 號揭示定應執行刑輕重之審查原則，甚為明確。另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144 、679 號解釋參照）。

四、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理（最高法院101 年度台非字第159 號判決意旨參照）。次按，按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定有明文。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定意旨參照）。再按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑之規定，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要。亦即，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，必該數罪俱係在最先確定之科刑判決確定前所犯者為限，以定其「數罪併罰」之範圍。故若其中某罪之犯罪時間已在最先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次或最後確定之科刑判決確定之前，因其與最先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，且其次或最後確定之數罪如已與最先確定之罪定其應執行刑者，則該某罪自無從合併或重複與其次或最後確定之罪定其應執行之刑，而應單獨執行（最高法院29年度抗字第62號判例、101 年度台抗字第365 號判決意旨參照）。

五、本院查：

㈠附表一部分（即原審106 年度聲字第2254號）：抗告人丁嘉偉因施用第一級毒品等共3 罪，先後經判處如各該附表一編號1 至3 所示之刑，並均確定在案，符合數罪併罰定應執行刑規定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，自應在各罪最長刑期即有期徒刑10月以上，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於如附表一編號1 至3 所示3 罪宣告刑之總和有期徒刑2 年4 月，並應受內部界限之拘束。則原審法院就抗告人所犯如附表一編號1 至3 所示3 罪，定其應執行刑為有期徒刑2 年，即未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無瑕疵可指。抗告意旨執其他法院另案裁判要求本院比附援引，而指摘原裁定違反比例原則、平等原則，認其定應執行刑不當，並無理由，應予駁回。

㈡附表二部分（即原審106 年度聲字第2255號）：抗告人丁嘉偉因竊盜等共5 罪，先後經判處如各該附表二編號1 至5 所示之刑，並均確定在案，符合數罪併罰定應執行刑規定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是原審法院依檢察官之聲請定其應執行之刑，自應在各罪最長刑期即有期徒刑9 月以上，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於如附表二編號1 至5所示5 罪宣告刑之總和有期徒刑2 年6 月，並應受內部界限之拘束。則原審法院就抗告人所犯如附表二編號1 至5 所示5 罪，定其應執行刑為有期徒刑2 年，即未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無瑕疵可指。抗告意旨執其他法院另案裁判要求本院比附援引，而指摘原裁定違反比例原則、平等原則，認其定應執行刑不當，亦無理由，應予駁回。

㈢抗告人丁嘉偉因犯如附表一所示施用第一級毒品等3 罪，其首先判刑確定之案件係附表一編號1 之施用第一級毒品罪，該案判決確定日為「105 年1 月13日」，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，以該日作為基準，則附表一編號2 、3共2 罪部分，其犯罪時間均在「105 年1 月13日」以前，應與附表一編號1 所示1 罪合併定應執行刑，始為適法，應無疑義。至於附表二所示竊盜等共5 罪，其犯罪時間均在「105 年1 月13日」之後，此部分不應與附表一編號1 至3 所示施用第一級毒品等3 罪合併定應執行刑。是抗告意旨請求就附表一編號1 至3 共3 罪，與附表二編號1 至5 共5 罪合併定應執行刑，依上開說明，於法尚有未合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。