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in判決書

最高法院一○一年度台非字第三三五號

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最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第三三五號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　蘇尹千 上列上訴人因被告侵占罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０一年一月五日第一審確定簡易處刑判決（一００年度簡字第六九三一號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第三一五三六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蘇尹千部分撤銷。 蘇尹千共同犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹千元折算壹日。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項自明。查本件原判決以被告蘇尹千前因毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑一年二月及七月確定，兩罪接續執行，於民國一００年六月二日假釋付保護管束期滿，且假釋未經撤銷而視為執行完畢，再於一００年八月十四日犯本件侵占罪，因論被告為累犯，固非無見。惟查被告於假釋期滿前之一００年四月十九日或二十日間，更犯施用海洛因罪，經台灣高雄地方法院於一００年十一月十日，以一００年度審訴字第二二八０號判決，判處有期徒刑八月確定。上開假釋亦於一０一年二月一日經法務部撤銷，尚應執行殘刑四月十五日，有被告之刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署高雄女子監獄一０一年一月十八日高女監教字第一０一一五０００二０號函、法務部一０一年二月一日法授矯教字第一０一０一０二九六六號函附卷可稽。是被告前述毒品等罪刑，於其一００年八月十四日再犯本件侵占罪時，仍未執行完畢。原審於判決時，雖上開假釋尚未經撤銷，但未依職權調查該假釋符合撤銷之規定（見原審卷第十頁前案紀錄表六），日後定被撤銷，至於本案不構成累犯，仍逕依累犯規定予以論科，有應調查之證據而未予調查、及適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，此有最高法院一０一年台非字第二三三號判決可供參考。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。 本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定之累犯，須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂「執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如係經假釋出獄，須於無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，撤銷其假釋，尚須執行殘餘刑期，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件被告蘇尹千前因施用第一級毒品案件，經台灣高雄地方法院九十八年度審訴字第一七一一號、九十九年度審訴字第一三五號刑事判決判處應執行有期徒刑一年二月及七月確定，上開二案接續執行，復於假釋保護管束，縮刑執滿日為一００年六月二日。惟被告於假釋期間內之一００年四月十九日或二十日間，又犯施用第一級毒品罪，經台灣高雄地方法院一００年十一月十日以一００年度審訴字第二二八０號刑事判決判處有期徒刑八月確定，經法務部於一０一年二月一日以法授矯教字第一０一０一０二九六六號函撤銷上開假釋，尚須執行殘餘刑期有期徒刑四月十五日，此有被告刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署高雄女子監獄一０一年一月十八日高女監教字第一０一一五０００二０號報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函附卷可稽。則本件依原確定判決認定之事實，被告與同案被告林建志共同基於侵占他人物品之犯意聯絡，於一００年八月十四日下午六時三十六分許，在高雄市苓雅區○○○路四０四號「全家便利商店」內，由蘇尹千出面向其同學陳姿雅借取ＳＯＮＹ牌行動電話撥打後，易持有為所有予以侵占入己，兩人旋將該行動電話拿至高雄市苓雅區○○○路一四二號「阿榮通訊行」予以變賣六百元，並將贓款花用殆盡，被告與林建志共同犯本件侵占罪時，前揭犯施用第一級毒品等罪，尚未執行完畢，依上開說明，自無成立累犯之餘地。原判決不察，誤認被告之前案已於一００年六月二日保護管束期滿且假釋未經撤銷而執行完畢，依刑法第四十七條第一項論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於蘇尹千部分撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。中 華 民 國 一○一 年 十 月 十二 日最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 吳 三 龍 法官 李 錦 樑 法官 宋 明 中 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日K 附錄：論罪科刑法條 刑法第三百三十五條 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。