最高法院一○一年度台非字第七○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第七○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳開鴻

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十二月五日第二審確定判決（九十六年度上訴字第四五五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四一五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。最高法院五十九年台抗字第三六七號判例意旨可資參照。復按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、原判決以第一審台灣板橋地方法院九十六年度訴字第二四二九號判決認定被告陳開鴻前因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院九十四年度毒聲字第一六三八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十四年九月三十日釋放，並於同年十月二十三日執行完畢。復因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經台灣士林地方法院分別以九十五年度士簡字第八七二號、九十五年度簡字第四二五號判決判處有期徒刑四月、四月確定，後經定其應執行刑為有期徒刑七月，於九十六年四月九日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，仍於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年五月二十八日凌晨二時許在台北縣中和市○○路○段二三二號四樓之三內先以香菸燃燒吸食煙霧之方式施用第一級毒品海洛因一次，另於相同地點以玻璃球吸食器施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十六年五月二十八日中午十二時四十分許，在台北縣中和市上址為警查獲，因認被告所為，係犯施用第一級毒品海洛因罪及施用第二級毒品甲基安非他命罪，二罪應予分論併罰，且被告係於受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑，台灣板橋地方法院此項認事用法及量刑俱無違誤，乃駁回被告上訴，固非無見。

惟查，被告前所犯台灣士林地方法院九十五年度士簡字第八七二號、九十五年度簡字第四二五號二案，雖曾經台灣士林地方法院以九十六年度聲字第一八二號裁定定應執行刑為有期徒刑七月並已執行完畢。惟此二罪與被告於九十三年間至九十五年九月一日間另犯違反毒品危害防制條例等八罪，因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以九十九年度聲字第二四六七號裁定十罪合併定應執行之刑為有期徒刑十六年一月，扣除前已執行完畢之有期徒刑七月，尚須執行有期徒刑十五年六月等情，有上揭判決、裁定、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則之前所定之執行刑當然失效，不能認為已執行完畢，被告再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸上開規定及說明，應不能成立累犯。詎原判決遽認所犯施用第一級及第二級毒品案件，已於九十四年四月九日執行完畢，本件犯行應論以累犯，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。而所謂「受有期徒刑之執行完畢」，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」

時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告陳開鴻前所犯違反毒品危害防制條例及詐欺案件，固經台灣士林地方法院先後以九十五年度士簡字第八七二號、九十五年度簡字第四二五號科刑判決，分別處以有期徒刑四月、四月確定，復經該院以九十六年度聲字第一八二號裁定定其應執行刑為有期徒刑七月，並於民國九十六年四月九日易科罰金執行完畢。惟此二罪與被告於九十三年間至九十五年九月一日間另犯違反毒品危害防制條例等八罪，因合於數罪併罰規定，經台灣高等法院以九十九年度聲字第二四六七號裁定十罪合併定應執行之刑為有期徒刑十六年一月，扣除前已執行完畢之有期徒刑七月，尚須執行有期徒刑十五年六月，現在監執行中，有上揭判決、裁定、被告刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。是以本件原確定判決認定被告於九十六年五月二十八日上午二時許在台北縣中和市（已改制為新北市中和區○○○路○段二三二號四樓之三，分別先後施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次時，揆諸上開說明，被告前開定應執行刑有期徒刑七月之刑期，不能認已執行完畢，自與累犯構成要件不符。乃原審未察，認被告本件所犯上開二罪均符合累犯之要件而加重其刑，因而維持第一審就上開部分適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項（贅引同條例第二十三條第二項），刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款之規定，分別論被告以施用第一級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑十月，又論以施用第二級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑八月，並定其應執行刑有期徒刑一年四月之判決，駁回被告在第二審之上訴，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決撤銷，另行判決及定其應執行之刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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