最高法院一○二年度台上字第一九二九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一九二九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳筠臻

即被告

章琳琳

上列一人選任辯護人

許清連律師

上列一人選任辯護人

李錦臺律師

上訴人

即被告

李秝蓁（原名李靜雪）

選任辯護人

楊惠雯律師

上訴人

即被告

賴月女

選任辯護人

蔡文斌律師

選任辯護人

鄭植元律師

上訴人

即被告

許金葉

被告

林琦惢

選任辯護人

楊惠雯律師

被告

陳育珅

　　　　　　吳梅邑

上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年二月七日第二審判決（九十八年度金上重訴字第三七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第四六八九、四九九六、五三二六、九五一三、九九三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告陳育珅係聖堡威廉吸金集團（下稱該集團）首腦，主導該集團之吸金策略，被告吳梅邑為陳育珅之女友，而上訴人即被告陳筠臻則為陳育珅之堂妹，渠二人分別擔任該集團陳系、沈系二大系統之會計，負責收取投資人繳交之資金，上繳陳育珅。另上訴人即被告章琳琳、李秝蓁（原名李靜雪）、賴月女、許金葉及被告林琦惢（本人於上訴本院後撤回上訴）等五人，均為該集團旗下投顧公司之實際負責人，與已判處罪刑確定之該集團中央管理處「戰情中心主任」李誌丞、「台南證戰中心」

代操業務主任王國庭等人，均為該集團主要成員，負責執行吸金業務及管理所屬投顧公司，向不特定社會大眾招攬投資，及非法從事全權委託代客操作（下稱代操）業務。該集團中央管理處，於民國九十三年底，正式分為「陳系」及「沈系」二大系統，分別由陳佩綺（通緝中）及沈愛金擔任各該系統副主席，其中陳佩綺所掌「陳系」，旗下有華氏鼎投資顧問股份有限公司（下稱華氏鼎投顧）、邵氏投資顧問股份有限公司（下稱邵氏投顧）、崇光投資顧問股份有限公司（下稱崇光投顧）、德聯投資顧問股份有限公司（下稱德聯投顧），及威爾森投資顧問股份有限公司（下稱威爾森投顧）等五家投顧公司；沈愛金負責之「沈系」，旗下則有天力投資顧問股份有限公司（下稱天力投顧）、豐朝投資顧問股份有限公司（下稱豐朝投顧）、景辰投資顧問股份有限公司（下稱景辰投顧）、尚益投資顧問股份有限公司（下稱尚益投顧），及聖堡威廉投資顧問股份有限公司（下稱聖堡威廉投顧）等五家投顧公司。前開十家投顧公司，除華氏鼎、邵氏及天力投顧等三家公司業已依證券投資信託及顧問法規定取得經營證券投資顧問業務之許可（然未取得全權委託代操許可）外；其餘七家投顧公司，均未經主管機關許可經營證券投資顧問業務或全權委託代操業務。而景辰、尚益及威爾森等三家投顧公司，均未經公司設立登記。陳育珅等八人均明知上開景辰等三家投顧公司未經公司設立登記，不得以公司名義營業或為法律行為，且非經主管機關行政院金融監督管理委員會證期局（下稱證期局）核准，不得經營證券投資顧問業務、全權委託代操業務，及經營證券投資顧問業務、全權委託代操業務不得有虛偽、詐欺行為及其他足致他人誤信之行為，竟共同以詐欺取財為常業，擅以公司名義營業，經營證券投資顧問及全權委託投資業務，對社會大眾為虛偽、詐欺行為，以類似老鼠會傳銷之組織架構，大量吸收業務員並四處招攬投資人，以分層負責方式進行吸金、通謀買賣證券、高買證券及操縱股價方式，炒作清三電子股份有限公司（下稱清三公司）、信昌電子陶瓷股份有限公司（下稱信昌電公司）、秋雨印刷股份有限公司（下稱秋雨公司）之股票，營造交易活絡假象，以利吸收資金，計自九十三年初起至九十五年三月止，各投顧公司吸收投資人上繳之資金總額高達新台幣（下同）十六億零九百八十四萬七千八百零七元之犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，均依刑法修正前牽連犯之規定，陳育珅並依刑法修正前連續犯之規定，論處陳育珅共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之通謀買賣證券、高買證券及操縱證券價格罪（累犯）之罪刑；均論處章琳琳、李秝蓁、林琦惢、賴月女、許金葉、吳梅邑、陳筠臻等七人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項詐偽罪之罪刑。並說明陳育珅等八人被訴違反銀行法第一百二十五條第一項非銀行而經營收受存款業務部分，經審理結果，尚屬不能證明，乃不另為無罪之諭知；違反洗錢防制法第九條第三項部分，因犯罪後法律已廢止其刑罰，而不另為免訴之諭知。

固非無見。

惟查：（一）、證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項規定經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務，對公眾或客戶違反第八條第一項規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金。所謂同法第八條第一項規定，係指經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有虛偽行為、詐欺行為、或其他足致他人誤信之行為而言。修正前刑法第三百四十條以犯前條之罪為常業者（即常業詐欺罪），處一年以上七年以下有期徒刑，得併科（銀元）五千元以下罰金（依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第一條規定提高二至十倍）。而常業詐欺罪，係刑法第三百三十九條普通詐欺罪之加重處罰規定。普通詐欺罪乃以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為其構成要件。是證券投資信託及顧問法第一百零五條第二項之詐偽罪與修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，不論以虛偽、詐欺或以詐術為之，均係以欺罔之方法，致他人受損害，兩者並無差異。故該詐偽罪與常業詐欺罪間，應具有特別法與普通法之關係，且該詐偽罪之法定刑亦較常業詐欺罪為重，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用該詐偽罪處斷。本件原判決認陳育珅等八人藉口投資股票可獲超額利潤為由，召集不特定投資人購買指定之股票，然將投資大眾交付購買指定股票之款項，卻未實際為投資大眾購買渠等指定購買之股票，且為防止投資人取回投資款，巧立各種名目，以第一、二、三市場，及「鎖單」、「新制市場」等方式，禁止投資人出金，以此詐術吸收資金高達十六億零九百八十四萬七千八百零七元，乃變更檢察官普通詐欺罪之起訴法條，均論陳育珅等八人以犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。又陳育珅等八人經營證券投資顧問及全權委託投資業務，但未依其建議、推介代客購買建議之股票，反而以向投資人取得之部分資金，用以操縱清三公司、秋雨公司、信昌電公司股票價格，並就秋雨公司部分與該公司實際負責人林耕然、王舒榛二人通謀操縱秋雨公司股價外，其餘所收資金則未用以購買指定股票，顯有經營證券投資顧問業務、全權委託投資業務而為虛偽、詐欺行為，另犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經主管機關許可，經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪，與同法第一百零五條第二項經營證券投資顧問業務而對大眾為虛偽、詐欺行為之詐偽罪，以及公司法第十九條第一項、第二項之未經設立登記公司不得以公司名義經營業務罪。所犯上開四罪間，係為達吸金之目的，而有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重之證券投資信託及顧問法第一零五條第二項之詐偽罪處斷（見原判決第七六至七九頁五、論罪部分：㈡、㈢、㈤所載）。揆諸前揭說明，原判決關於此部分所持法律上見解，顯有可議。（二）、九十三年四月二十八日修正施行之證券交易法第一百七十一條第五項規定：「犯（同條）第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」又證券投資信託及顧問法第一百零五條第三項規定：「違反前二項規定，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所謂「犯罪所得財物或財產上利益」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物固均屬之。然行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物或財產上利益，如依上開證券投資信託及顧問法規定應發還被害人、第三人者，或依證券交易法規定，應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額，且不屬犯人所有者，則均不得諭知沒收。本件陳育珅係犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之通謀買賣證券、高買證券及操縱證券價格罪；其餘陳筠臻、章琳琳、李秝蓁、賴月女、林琦惢、許金葉、吳梅邑等七人均係犯證券投資信託及顧問法第一零五條第二項之詐偽罪，而渠等共同犯罪所得十六億零九百八十四萬七千八百零七元，原判決認定係自九十三年初起至九十五年三月止，以詐術向投資人吸收資金上繳之本金（不含該集團預告之獲利）總額或違法吸金金額（見原判決第二六頁第一七至二三行、第七三頁第二一至二二行及附表二所示），倘屬無訛，依前揭規定，似均須發還被害人或第三人，乃原判決竟諭知連帶沒收，難謂無適用法則不當之違法。（三）、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘理由內已為說明，而事實內無此記載，則理由失其依據，其判決當然違法；又事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由內之記載，前後齟齬，屬判決理由矛盾之當然違背法令。經按：⑴本件原判決認陳育珅等八人依刑法修正前牽連犯之規定，均犯常業詐欺罪（見原判決第七八至七九頁），其構成要件除行為人主觀上須具備有為自己或第三人不法所有之意圖外，客觀上須有使用詐術使人交付財物之事實始能成立，亦即須有施用詐術之對向與侵害財產之事實，始能充足該罪之構成要件甚明。原判決既認定陳育珅等八人牽連犯常業詐欺罪，然於事實欄就該罪被害人為何人？人數若干？渠等具體損害情形如何？均付之闕如。而原判決理由內卻載投資人有高華美等三十三人、吳息貴等十二人及陳純嵐等十一人（見原判決第三七、五八、七○頁），渠等是否為常業詐欺之部分被害人？或渠等與該部分犯行具有如何之關係，均未見說明。又原判決附表二「違法吸金金額分析」表所載金額，是否即屬常業詐欺所得之總額？再者，原判決事實記載部分投資人係以現金交付各該投顧公司負責人（見原判決第九頁倒數第四行），陳育珅、林琦惢及賴月女復均稱確有部分投資人交付現金之事實（見原判決第三九、五四頁、六○頁），則投資人繳交現金金額若干？

有無計入吸金或常業詐欺之總額並予上繳？另豐朝投顧負責人許金葉提供其子賴震文合作金庫及其女賴葵如郵局帳戶、尚益投顧負責人林琦惢提供高語彤合作金庫南京東路分行及富邦銀行基隆路分行暨蔣晴潔合作金庫帳戶，與景辰投顧負責人郭慧君、華氏鼎投顧盧明娟、王國庭和聖堡威廉投顧俞秋霞之帳戶，均未見列入前開「違法吸金金額分析」表所列帳戶，上開帳戶是否亦供違法吸金之用，投資人匯入之金額，應否計入吸金總額？已否上繳？各該疑點實情如何，均未見調查審認及於判決內載明，遽予認定陳育珅等八人均另牽連犯常業詐欺罪及詐收金額合計十六億零九百八十四萬七千八百零七元，即有事實、理由前後齟齬與理由不備之違法。⑵原判決理由記載陳育珅等八人均為該集團之成員，從事違法吸金，為取得投資人信賴，以利擴大吸金，曾退還部分投資金額予各投資人，業據證人謝宗桔證稱剛開始時有小額退款，但最多僅能退百分之十（見原判決第五五頁）；吳息貴證述投資第一市場偶有退款（見原判決第五六頁）；章琳琳證稱有退伊投資款數百萬元（見偵字第四六八九號卷第四七○頁）；許金葉亦提出退款資料二筆，其金額分別為一百二十五萬九千六百元及一百三十八萬九千一百五十七元（見第一審卷㈧第三五二頁），是吸金或詐欺之所得額，有無包括或扣除退還投資人投資金額部分，尚欠明瞭，本院無從為其適用法令當否之準據。⑶關於本案吸金或詐欺所得總額，公訴人認大部分以現金為之，包括匯入陳育珅等八人經營之華氏鼎等十家投顧公司指定之帳戶，高達二十六億五千萬元（見起訴書第一七頁），並提出指定投資人匯入投資款之相關金融行庫帳戶及投資人資料、明細表、非法吸金總額統計表（詳起訴書證據清單與待證事實欄一至三所列），然原判決遽以公訴人所提違法吸金金額分析表列載之十六億零九百八十四萬七千八百零七元（見第一審卷㈢第一六八至一九八頁），作為陳育珅等八人違法吸金或犯常業詐欺之所得本金總額，置前揭公訴人所提證據於不顧，亦未說明該等證據如何不足憑採之具體理由，徒以「證人之證言雖非違於常情，惟未有實據證明該部分金額」（見原判決第七三頁倒數第七行）一語帶過，逕認無證據證明吸金總額為二十六億五千萬元，而僅如前揭所載之十六億餘元云云，顯有調查未盡、理由欠備之違法。⑷原判決以陳育珅等八人另明知未經主管機關證期局之許可，不得經營證券投資顧問及全權委託投資代操業務，且該集團旗下之華氏鼎等十家投顧公司，均未經證期局許可經營代操業務，竟於台北市內湖區該集團中央管理處成立「證戰中心」，並於台北市濟南路及高雄市自強路分設「戰情中心」，要求各投顧公司自行籌組「戰情中心」

，以配合從事代操業務，自九十四年七月一日起，陳育珅為推展代操業務，總計成立十五處代客操作之據點，並指派具有犯意聯絡之華氏鼎投顧王國庭先於其投顧公司設立「台南戰情中心」，由業務幹部向不特定投資人招攬委託代操業務 （簡稱STO），將客戶證券集保帳號及銀行帳號交給「戰情人員」作為直接下單之用，陳育珅或中央管理處「證戰中心」主任李誌丞則透過網際網路奇摩網頁、MSN （即時通），分別以「全國證戰最高指揮官」

、「BOSS（指陳育珅）」及「戰情主任（指李誌丞）」名義，下達交易代操股票之指令予旗下各投顧公司之戰情人員，同步進行全權代操，炒作清三公司、秋雨公司、信昌電公司股票，認此部分係未經許可，經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之罪（見判決第七七頁到數第四至五行）。然對於究竟受何人全權委託？委託期間及具體內容等構成要件事實為何？原判決均未記載明確，自不足作為適用法律之依據，同有事實與理由矛盾之違法。（四）、刑法第二十八條規定之共同正犯，係以二人以上共同實行犯罪行為者，彼此具有相互利用他方行為，共同合力實行犯罪之意思聯絡，即足成立共同正犯，亦即二人以上互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，有此意思之聯絡，足以表示其惡性之共同而將各共同正犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，因之，共同正犯對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，均應共同負責。卷查李誌丞係該集團中央管理處「戰情中心主任」，王國庭為「台南證戰中心」之代操業務主任，均專責依陳育珅之指示從事股票代操業務，於全台各地成立十五處代客操作據點，由陳育珅或李誌丞、王國庭透過網際網路奇摩網頁、MSN （即時通）或電話，分別以「全國證戰最高指揮官」、「BOSS」及「戰情主任」名義，下達交易代操股票之指令予各投顧公司之戰情人員，同步進行代客操作同檔股票，炒作信昌電公司、秋雨公司及清三公司之股票，為通謀買賣證券、高買證券及操縱證券價格犯行，業據陳育珅、李誌丞、王國庭於審理中直承不諱（見第一審卷㈢第二八至二九頁、卷㈣第八、一四一頁、卷㈤第三九頁），並經證人沈愛金、章琳琳、邵雪珠證述屬實（見偵字第四六八九號卷第二三一、四七一、五五九頁、他字第三四七八號卷第一一五至一一六頁）。考之渠等三人炒作清三等三家公司股票，係直接聯繫並下達指令予旗下投顧公司實際負責人或戰情人員，渠等三人彼此間似有共同犯意聯絡與行為分擔，較符常情事理。但原判決於事實欄先者就李誌丞認定其係該集團中央管理處「戰情中心主任」，專責代操，受陳育珅指示下令炒作特定公司股票；而對王國庭部分，則明白認定就其代操炒作股票與陳育珅具有「犯意聯絡」（見原判決第一四頁第三行），然其後對於渠二人參與此部分犯行，卻均認為「不知情」（見原判決第二一頁第十二及二十二行、第二二頁倒數第七行），而未就陳育珅違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪與李誌丞及王國庭二人論以共同正犯，難謂無認定事實未依證據及適用法則不當之違失。以上或為檢察官或上訴人陳筠臻、章琳琳、李秝蓁、賴月女、許金葉等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此等違法部分，影響事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。違反公司法部分，基於審判不可分原則，併予發回。另關於移送併辦部分，請併予處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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