最高法院一○二年度台上字第二○二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○二四號

上訴人

陳衣寧（原名陳素珍）

選任辯護人

黃俊嘉律師

選任辯護人

孫嘉佑律師

選任辯護人

陳易聰律師

上訴人

張博雄

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十二月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第二二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二○八六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（張博雄販賣第一級毒品予何旺盛）部分：本件原判決認定上訴人張博雄有原判決事實欄二（包括原判決附表「下稱附表」編號一、二）所記載關於販賣第一級毒品海洛因予何旺盛之犯行，因而維持第一審論以張博雄犯販賣第一級毒品之罪（累犯），共計二罪，分別量處有期徒刑十年六月、十年四月，並諭知相關之從刑部分之科刑判決，駁回張博雄此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第十七條第一項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。本件原判決認定張博雄有原判決事實欄二（包括附表一編號一、二）所示關於其於民國一○○年五月五日、六月中旬某日，分別賣出新台幣（下同）一千五百元、一千元之海洛因予何旺盛之犯行，係以張博雄於檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審之供述，及證人即自稱向張博雄購買海洛因之何旺盛於檢察官訊問時所為不利於張博雄之證述，且經警於一○○年七月十二日，分別在張博雄與陳衣寧同居處所及張博雄住處，搜索查扣海洛因共計三十四包，為其主要論據（見原判決第一五、一六頁）。惟張博雄於原審否認有上述販賣海洛因犯行，而何旺盛於原審以證人身分具結作證時，明確否認其於檢察官訊問時所證其向張博雄購買海洛因等情，係屬實在，反而陳稱其係受警員表示若不指證張博雄會對自己不利等情所影響，才於檢察官訊問時不實指證向張博雄購買海洛因。其於檢察官訊問時所指張博雄向購買海洛因之時間、地點係自己所編造等語（見原審卷二第二二至二四頁）。又張博雄經警查獲持有海洛因共計三十四包時間係「一○○年七月十二日」，而張博雄自白或何旺盛指證交易海洛因時間為「一○○年五月五日、六月中旬某日」，其間相隔有一、二個月之久，是否與證明張博雄賣出海洛因予何旺盛犯行具有相當程度之關聯性，而得據為張博雄被訴販賣海洛因予何旺盛之確實補強證據，仍有再加審酌之餘地。況何旺盛於檢察官訊問時就其二次向張博雄購買海洛因之時間，係指「大概是五月五日左右」、「大約是六月中旬」（見偵查卷第五三頁），地點則為「溪東路菜市場附近」，均非具體明確；張博雄於檢察官訊問時即坦承賣出海洛因予何旺盛，因何旺盛於檢察官訊問時已指證購買海洛因情節在先，檢察官乃依據何旺盛之證述而為訊問（見偵查卷第七九、八○頁），以張博雄另涉其他賣出海洛因犯行，不無可能另有考量因而附和何旺盛於檢察官訊問時之指證，是張博雄於檢察官訊問時，及嗣後檢察官聲請羈押由法官訊問，甚至第一審均坦承賣出海洛因予何旺盛犯行，並非必然屬實。則何旺盛於檢察官訊問時所為不利於張博雄之證述，及張博雄於檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審所為不利於己之自白，究有何相當補強證據足資證明確與事實相符，仍有進一步調查、審認之必要。乃第一審單憑上述何旺盛於檢察官訊問時所為與第一審前後不一之證述，及張博雄之自白，又未敘明有何具有相當程度之關聯性之補強證據足以證明係屬實在，而為不利於張博雄之認定，原判決予以維持，張博雄上訴意旨執此指摘原判決採證違法，揆之上述說明，尚非全無理由。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不予採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。警方對何旺盛所持用門號○○○○○○○○○○行動電話執行通訊監察結果，發現何旺盛與張博雄有多次以行動電話聯絡情形，因此於一○○年七月十一日詢問何旺盛，而何旺盛於警詢時並未指證向張博雄購買海洛因犯行，有警詢筆錄之記載可憑（見偵查卷第二四至三一頁）。又何旺盛於原審證述：警員於警詢中有詢問伊有無向張博雄購買海洛因情事，伊表示沒有等語，張博雄之辯護人因此聲請勘驗何旺盛之警詢錄音（見原審卷二第二三、二四頁）。倘若確有何旺盛所指上情，何旺盛於警詢否認向張博雄購買海洛因之證述，難謂不屬有利於張博雄之證據，仍不無調查、審酌之必要。原審未依聲請勘驗何旺盛之警詢錄音，又未說明不採何旺盛於警詢所為陳述所憑理由，難謂允當。以上，或係張博雄上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從就此自為判決，應認原判決關於張博雄販賣海洛因予何旺盛（即附表一編號一、二）部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（張博雄、陳衣寧「原名陳素珍」共同販賣第一級毒品及張博雄販賣第一級毒品予陳清三）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明㈠依憑張博雄於警詢、檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審之自白，佐以證人即向張博雄購買海洛因之陳清三於檢察官訊問時之證述，並有卷附張博雄與陳清三於附表編號三、四所示時間，分別持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等可稽，暨為警查獲之海洛因共計三十四包，扣案可資佐證，資以認定張博雄有原判決事實欄二（包括附表一編號三、四）所記載關於賣出海洛因予陳清三之犯罪事實。對於張博雄所辯：伊雖有交付海洛因予陳清三，但未向陳清三收取金錢，並非販賣云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

㈡依憑張博雄於第一審、上訴人陳衣寧於檢察官訊問時及第一審之自白，並有卷附張博雄與上訴人陳衣寧於一○○年七月十二日上午十一時二十七分許，分別持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○行動電話為通話之通聯紀錄（下稱本件通聯紀錄）、上述扣押物品照片、鑑定書、海洛因可憑，資以認定張博雄、陳衣寧有原判決事實欄三所記載之犯罪事實。對於張博雄所辯：伊雖有請陳衣寧交付海洛因予綽號「阿強」之不詳姓名、年籍成年男子，但未向「阿強」收取金錢，並非販賣；陳衣寧所辯：伊不知依張博雄電話指示交付予「阿強」之物品係海洛因，亦未向「阿強」收取金錢各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明張博雄有原判決事實欄一所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（張博雄）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；張博雄、陳衣寧於偵查、審判中均自白販賣海洛因犯行，爰皆依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；張博雄、陳衣寧販賣海洛因數量甚微，價值不高，所生危害不若大量販賣、運輸毒品之大盤毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，經依上述規定減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，爰皆依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並先加後遞予減輕之。因而撤銷第一審關於張博雄、陳衣寧共同販賣第一級毒品部分不當之科刑判決，改判就起訴之陳衣寧犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第三十條第一項），分別論以張博雄、陳衣寧共同販賣第一級毒品之罪（張博雄係累犯），分別量處張博雄有期徒刑十年四月、陳衣寧有期徒刑七年六月，並諭知相關之從刑。又維持第一審論以張博雄販賣第一級毒品之罪（累犯），共計二罪，各量處有期徒刑十年二月部分之科刑判決，駁回張博雄此部分在第二審之上訴。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

張博雄上訴意旨略以：㈠原判決既認張博雄於警詢時，因毒癮發作導致精神狀態嚴重不佳，其於警詢所為陳述，並無證據能力。

則張博雄於時隔八個多小時之檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時，在未休息之情形下，即屬疲勞訊問，已違反刑事訴訟法第九十八條之規定，張博雄所為陳述，應無證據能力。原判決認張博雄於檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時，精神狀況良好，並未詳為敘明所憑理由，因認張博雄所為陳述，具有證據能力，並採為認定張博雄犯罪事實之證據，有判決理由不備及採證違反證據法則之違法。㈡陳清三於原審證述，其於警詢所為不利於張博雄之證述，並非出於自由意志，亦即警員係以要求陳清三誣陷張博雄之不正方法取供，且此不正方法已延續至檢察官訊問時，陳清三於警詢、檢察官訊問時之陳述，均應無證據能力。原判決僅說明警員未以強暴、脅迫或利誘之不正方法取供，即認陳清三於檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，又單憑陳清三於檢察官訊問時所為不利於張博雄之證述，而無其他補強證據可佐，遽為不利於張博雄之認定，有判決理由不備及採證違反證據法則之違誤。㈢陳衣寧於原審指稱：伊於檢察官訊問時承認有向「阿強」收取九百元，係因警員表示如果伊指認張博雄，就會沒有事等語，已指明其於檢察官訊問時之陳述，並非出於自由意志。原審未先依職權調查陳衣寧於檢察官訊問時之陳述，是否具有任意性，亦未說明理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈣張博雄、陳衣寧所為不利於己之自白既沒有證據能力，單憑扣案電子磅秤、九百元，顯然無法形成張博雄共同販賣海洛因予「阿強」之確信。原判決遽為不利於張博雄之認定，有採證不符證據法則之違法云云。

陳衣寧上訴意旨略以：㈠原判決理由並未說明原判決所引用經當事人同意作為證據之被告以外之人於審判外之陳述，如何審酌陳述作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當之具體理由，即援引刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認為具有證據能力，有判決理由不備之違法。㈡原判決徒憑張博雄、陳衣寧所為不利於己之自白，而無其他補強證據，率為不利於陳衣寧之認定，有採證不合證據法則之違誤。㈢本件通聯紀錄充其量僅能證明張博雄、陳衣寧有以電話聯絡，既不知實際通話內容為何，以張博雄、陳衣寧為同居男女朋友，並非陌生人，彼此互相聯絡通話十分尋常，並非當然談論交易海洛因之事，應非屬適格之補強證據。

倘「阿強」有聯絡張博雄購買海洛因，以警方已對張博雄持用門號○○○○○○○○○○行動電話執行通訊監察，應有相關通訊監察錄音譯文可憑，而卷內並無「阿強」與上訴人聯絡交易海洛因之相關通訊監察錄音譯文，「阿強」有無向張博雄購買海洛因，自有疑問。原判決援引本件通聯紀錄作為張博雄、陳衣寧所為自白之補強證據，而為不利於陳衣寧之認定，有採證不符證據法則之違法云云。

經查：㈠原判決認張博雄於檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時，並無精神狀況不佳情形；陳清三於檢察官訊問時之陳述，並無以不正方法取供，均係出於自由意志，具有證據能力，已依據原審勘驗張博雄訊問光碟結果，及證人即警員林文俊、陳清三於原審之陳述等諸多卷內事證，詳為敘明所憑理由（見原判決第五至一三頁），並無不合。以張博雄於警詢時縱然精神狀況不佳，其於時隔已久之檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時，並非於訊問前必然未有適當之休息機會，無法改善精神狀況。上訴意旨單憑張博雄於警詢時顯現精神狀況嚴重不佳狀況，及陳清三於原審指稱警方要求誣陷張博雄，而無視於上述原審勘驗張博雄訊問光碟結果、原判決說明陳清三於警詢甚至檢察官訊問時均未受不法取供之具體事證，又未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決所為論敘說明如何違法，僅泛稱原判決採證違法，難認係屬上訴第三審之適法理由。㈡原判決理由說明原審審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當等語（見原判決第一四頁），已扼要說明原判決所引用經當事人同意作為證據之被告以外之人審判外之陳述，如何審酌證據資料作成時之情怳，認為適當之具體理由，核無不合，難認有陳衣寧上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈢稽之卷內資料，張博雄、陳衣寧及其等辯護人於第一審、原審皆未抗辯陳衣寧於檢察官訊問時之陳述，並非出於自由意志等情。張博雄提起第三審上訴，始行抗辯陳衣寧於檢察官訊問時之陳述，並非出於自由意志云云，已難認係屬上訴第三審之適法理由。況張博雄、陳衣寧於第一審均自白犯行，經原審援引作為認定張博雄、陳衣寧犯罪事實所憑證據，原審未贅為調查並於理由中說明陳衣寧於檢察官訊問時之陳述，是否出於自由意志？有無證據能力？顯於判決結果不生影響，洵無張博雄上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。再事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證施用毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述之真實性即為已足。

得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。查⑴本件原判決審酌張博雄於警詢、檢察官訊問時、檢察官聲請羈押由法官訊問時及第一審之自白，佐以上述陳清三於檢察官訊問時之證述、附表一編號三、四所示通訊監察錄音譯文、扣押物品照片、鑑定書、海洛因等具體事證，不採張博雄於原審所辯及陳清三於原審所證情節，認定張博雄有附表一編號三、四所示販賣海洛因予陳清三犯行；審酌張博雄於第一審、陳衣寧於檢察官訊問時及第一審之自白，佐以上述本件通聯紀錄、扣押物品照片、鑑定書、海洛因等具體事證，不採張博雄、陳衣寧於原審所辯情節，認定張博雄、陳衣寧有原判決事實欄二所記載販賣海洛因予「阿強」犯行，俱已詳為說明其取捨證據所憑理由（見原判決第一五至二一頁），並非單憑陳清三於檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述，或張博雄、陳衣寧於偵查、審判中所為不利於己之自白，而無確切之補強證據可佐。⑵陳衣寧於一○○年七月十三日檢察官訊問時供述，其於一○○年七月十二日「上午十一時三十分許」，依張博雄撥打電話指示，交付一千元海洛因予客戶，並當場收取價金九百元，客戶表示其餘一百元價金另外支付張博雄等情（見偵查卷第七三頁），而是時偵查卷內並無陳衣寧所指張博雄撥打電話指示陳衣寧之電話通聯紀錄。經第一審於一○○年十一月二十五日依職權調取張博雄所持用門號○○○○○○○○○○行動電話之通聯紀錄，始行取得本件通聯紀錄為證（見第一審卷第七○、七四、七五頁）。則原判決援引通話時間為一○○年七月十二日「上午十一時二十七分許」之本件通聯紀錄，作為上述張博雄於第一審、陳衣寧於檢察官訊問時、第一審所為自白與事實相符之補強證據，自屬有據。又陳衣寧上訴意旨指本件通聯紀錄僅為通話紀錄，並無實際通話內容，以及張博雄、陳衣寧為同居男女朋友等情，仍無礙於原判決所為論斷。⑶「阿強」向張博雄購買海洛因，未必先以行動電話聯絡，縱「阿強」有以電話聯絡，亦未必撥打至張博雄所持用門號○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○行動電話。卷附警方對張博雄所持用上述門號行動電話執行通訊監察所得通訊監察錄音譯文（見警卷第七二至九○頁），縱未有陳衣寧上訴意旨所指「阿強」與張博雄於一○○年七月十二日聯絡交易海洛因之通訊監察錄音譯文，仍不足以據為有利於張博雄、陳衣寧之認定。⑸綜上，原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有張博雄、陳衣寧上訴意旨所指採證不合證據法則之違誤。張博雄、陳衣寧上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件關於張博雄、陳衣寧共同販賣第一級毒品及張博雄販賣第一級毒品予陳清三部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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