最高法院一○二年度台上字第二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第二五七號

上訴人

梁機源

上訴人

簡玉真

共同選任辯護人

江雍正律師

共同選任辯護人

王進勝律師

共同選任辯護人

吳建勛律師

上訴人

潘麗芳

　　　　　　朱金祿

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月十九日第二審更審判決（一○○年度金上重更

㈡字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四一一六、九七八八、一一○六七、一二七二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件㈠上訴人梁機源、簡玉真上訴意旨略稱：①梁機源經營之「全富理財顧問有限公司」（下稱全富公司）之前身即為高雄理財行，係在民國八十九年三月時改組並營業承受，兩者均為設立國外公司代客操作外國貨幣和期貨，兩家公司均設址於高雄市前鎮區○○○路○○號八樓，其內部職員、組織型態、客戶、總經理職務、客戶等均相同，有關梁機源在高雄理財行之犯行，經台灣高等法院高雄分院於九十年三月八日以八十九年度上訴字第一七四六號判決有罪確定（下稱前案），其最後言詞辯論終結之日在九十年三月八日之前，而本案之犯罪時間係自八十八年三月間某日開始，在前案言詞辯論終結前，本案之基礎事實與前案判決之基礎事實相同，應諭知免訴判決，然原判決卻認本案與前案並無實質上或裁判上一罪關係，未諭知免訴，有判決不適用法則及理由不備之違法。②原判決雖於理由欄、甲、程序部分貳記載：「前案與本案，顯屬不同之犯罪構成要件，犯罪型態及手段亦顯有不同。」，然理由欄、乙、實體部分、二、（三）、２說明：「惟被告梁機源早於八十七年七月間即擔任高雄理財行總經理，仲介外幣買賣投資，……是以梁機源係本案最初之投資人，再介紹他人參加，堪以認定。」顯又認定犯罪型態與手段相同，原判決理由之說明不相一致，有理由矛盾之違法。③證人張芷維、張郁翎於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）所製作之筆錄，非一問一答，且二者證詞內容幾乎完全相同，連標點符號亦完全一致，足證該二份筆錄係事先製作而後抄襲，顯有不可信之特別情況，依法無證據能力，再者，其二人並非全富公司成員，而係受僱於潘麗芳、朱金祿，有證人廖惠冠證詞及請款單、薪資表可以證明，則其二人稱：梁機源是董事長云云，即與事實不符，原判決採為不利渠等之證據，採證違法。④證人雷湘屏受僱於全富公司，有銀行匯款單等可以證明，則其稱：薪水由梁機源匯至其戶頭云云，與事實不符；證人即會計出納李淑卿證稱：梁機源、簡玉真為其主管云云，然會計單據上均未見渠二人之署名、簽字或蓋印，其等於高雄市調處之陳述有特別不可信之情狀，均無證據能力，原判決採為不利於渠等之證據，採證違法併有理由不備之違法等語。㈡上訴人潘麗芳、朱金祿上訴意旨略以：①全富公司於八十九年十二月十八日遭查獲從事期貨交易案件（下稱另案），法院均認定全富公司確有向「英皇國際投資公司」下單從事外匯保證金交易，嗣台灣高等法院高雄分院九十七年度上更㈡字第七十三號判決，認定並無下單情事，而改判伊二人無罪等情，法院尚且需經調查而后知有無下單等情，則伊二人於全富公司遭查獲時，自不知該公司交易有詐欺犯行，原判決以推論方式認伊二人知悉該公司交易為詐欺，顯與上開判決不相適合，有理由矛盾之違法。②潘麗芳僅係全富公司掛名負責人，並未保管全富公司大、小章或有關投資、營收款項之銀行存摺、印章等。證人李淑卿證稱：「公司零用金為潘麗芳管理，印章存摺是由潘麗芳保管，伊需要使用時，就去找潘麗芳蓋章」云云，原判決過度解讀，遽認伊實質參與該公司事務，顯與卷內證據不符，有理由矛盾之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人等之部分自白，證人張芷維、張郁翎、吳孟娟、雷湘屏、林華祥、邱慶明、梁俊錫、張筱之、鍾蓉貞、李淑卿、何玉女、李佩芬、張麗雯、黃素貞、李守仁、范登亮、吳家瑞、李金玉、陳月娥、董燕惠、黃冠榮、柯嵩川、張聰洲、劉耀棚、陳儀盆、朱睿紳、孫政福、顏平順、李火生、張月桂、翁東榮、田從、倪漢龍、蔡旺哲、鄭裕龍、鄭志寅、陳西村之證詞，及投資人名冊、匯款水單、受益憑證、期別獲利表、操作對帳單、列治文銀行有限公司（下稱列治文銀行）匯款指示帳號一覽表、英皇投顧公司與客戶之協議書、列治文銀行事業委任中譯本、列治文銀行投資帳戶轉移及通知、匯款指定銀行及匯款帳戶轉換流程表、英皇國際投資公司通知客戶轉帳公告、更改帳戶通知、列治文銀行匯款之帳戶變更通知、資金證明通知、匯款帳號分配函、PMA宣傳資料、PMA管理流程及結構表、「儲蓄型外幣避險方案」廣告單、列治文銀行從業人員行政之規範、列治文銀行受理文件變更工作表、國際貨幣投資專戶申請表、列治文投資公司駐台代表資格審核細則、列治文投資有限公司駐台代表應注意事項、列治文銀行個人投資專戶及活期專戶「介紹」資料、退傭辦法、行政院大陸委員會香港事務局函及所附網上查冊中心、英皇國際投資公司之商業登記冊內資料摘錄核證本影本、列治文銀行（RICHMOND BANK LIMITED CO. ）組織證書、備忘錄及公司章程等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定：梁機源、簡玉真與劉美雪、陳智燦（以上二人均已潛逃出境，通緝中），及真實姓名年籍不詳之香港人「李富偉」等人，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺之犯意聯絡，自八十八年三月間某日，在高雄市與不知情之莊永川合夥開設全富公司，劉美雪負責與香港方面接觸聯絡，梁機源負責國內招攬投資客戶，簡玉真負責行政、會計事務，並為高雄行政助理總主管，自行或利用不知情之公司業務人員謊稱全權信託香港英皇國際集團專業經理人代為操作買賣七大工業國外幣、操作獲利每年均有百分之二十，致如原判決附表（下稱附表）三編號3－1148 所示孫平和等投資人陷於錯誤，認為投資可獲取高額利潤，於同表所示之金額、日期，匯款至附表一編號１所示「英皇國際集團」之投資專戶，以此方式詐取上開投資人之金錢為常業。嗣於八十九年十二月二十七日為警查獲。惟梁機源、簡玉真、朱金祿、潘麗芳續與劉美雪、陳智燦及「李富偉」等人承上開常業詐欺取財之共同犯意聯絡，謊稱「英皇國際投資公司」已被「歐洲日內瓦銀行集團」購併，改名為「列治文銀行」

（英文名稱RICHMOND BANK LIMITED C0. ），該銀行並轉投資「列治文信託有限公司」（下稱列治文公司），實則列治文公司並未在台灣設立登記，其資金亦未投入列治文銀行。梁機源自任「列治文銀行」駐台代表最高主管，簡玉真則負責列治文公司財務會計兼行政助理，劉美雪則負責與香港方面聯絡，潘麗芳與朱金祿則負責在台灣招攬客戶投資，將招攬之客戶資料透過不知情之行政人員交予簡玉真。梁機源、簡玉真、潘麗芳與朱金祿並自行或利用不知情之公司業務人員謊稱：列治文銀行資本額高達四十億美元，引進「儲蓄型外幣避險方案」，投資人可全權委託列治文銀行，在香港、歐洲、日本等地操作七大工業國外幣之現貨及期貨買賣，列治文銀行會委任專業經理人代為操作，投資人所投入之資金，均存入列治文公司之信託帳戶，歷年獲利均在百分之二十以上，操作風險均控制在百分之二十以內，若虧損超過百分之二十，投資人至少仍能取回投資金額百分之八十；且獲利為境外所得，無庸課稅，為合法之避稅工具；投資人以美元（下同）一萬元為單位一口，投資一口，每二個月為一期，平均每月可得百分之二十之利潤，以誘使不特定之人投資。梁機源等人在不同時段分別指示投資人將資金以匯款方式匯入其等所指示之國外銀行（銀行帳戶、帳號及指定匯入時間，如附表一編號２、３所示），致使如附表三編號000000000所示之鄭月惠等投資人，陷於錯誤，陸續將所謂信託款匯入如同表所示之帳戶，惟梁機源等人收受匯款，並設立信託帳戶，亦未操作外幣之現貨或期貨之買賣行為，而以此為常業。合計以列治文公司名義所詐得如附表三所示美金一億一千零三十三萬二千元（以當時匯率為一美元兌換三十四元新台幣計算，合計詐騙金額約新台幣三十七億五千一百二十八萬八千元）之犯行，並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於此等部分不當之科刑判決，改判論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）刑事訴訟法第三百零二條第一款所定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，即所謂一事不再理原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。亦即必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事實，均屬同一時，始能適用，若被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言。有關梁機源前於八十七年八月間至八十八年三月四日止，在高雄理財行擔任總經理，以「理財國際有限公司」之名義，與楊駿華共同從事期貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為：招攬不特定客戶，提供場所設備及相關外匯資訊及分析，客戶於匯繳一定外幣保證金額至指定之銀行後，即可利用高雄理財行提供之設備自行或全權委託高雄理財行業務人員向怡華公司下單操作買賣日幣、英磅、瑞士法郎、德國馬克等外幣，再經由怡華公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易，而依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客戶盈虧，於八十八年三月四日遭查獲，經依期貨交易法第一百十二條第五款等規定，判處有期徒刑十月，緩刑三年確定等情，有該判決影本在卷可參（見原審更㈠卷一第二二至二四一頁），與本件係未從事期貨交易而詐欺取財之犯行，其犯罪構成要件、型態及手段，完全不同，且本件自係該前案被查獲後另行起意所犯，難認二者有實質上或裁判上一罪關係，原判決認定本件非前案確定判決效力所及，無上開免訴規定之適用，適用法則，核無不合，不能指為違法。（三）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二、之三分別定有明文。所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。證人雷湘屏、李淑卿及張芷維於第一審審理時，對於本案重要事項，或答：「不記得」或「沒印象」或「不知道」或翻異前詞（見第一審卷八第六十九至九十三頁，第一○○至一○八頁，第二一四至二二五頁），另證人張郁翎經傳拘未到，不知其所在，有傳票、拘票回證及高雄市警察局報告書在卷可稽（見第一審卷八第二一四頁。原審上訴字卷四第五至十一頁，更㈠卷二第二一七至二一八頁，卷三第九六至一○二頁），然參酌高雄市調處訊問上開證人，均非夜間訊問，均屬一問一答方式，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定（見偵字第四一一六號卷第一六六至一六九頁、第二○二至二○五頁、第三○八至三一一頁），足認其等係出於自由意志，綜合其記憶陳述之正確性，與扣案匯款水單、宣傳資料等資料亦相符合，具有較可信之特別情況，又為證明上訴人等是否涉犯本罪所必要，原判決認上開陳述具有證據能力，所為證據之取捨，核無不合，復不能指為違法。（四）問答式訊問，不免流於片斷詢答，言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背。原判決綜合證人張芷維、張郁翎、雷湘屏及李淑卿於高雄市調處之證詞，及卷內其他證據資料，而為不利於上訴人等之依據，不違經驗及論理法則，自不容摘取上開證人之隻言片語，自為解釋，任意指摘為違法。（五）原判決理由欄、乙、實體部分、二、（三）、２之內容是說明梁機源所辯不知情，為不可採信，與原判決理由欄、甲、程序部分貳說明：「前案與本案，顯屬不同之犯罪構成要件，犯罪型態及手段亦顯有不同。並無免訴規定之適用」，二者並無杆格之處，尤無矛盾可言。（六）原判決以證人張芷維經傳未到，所在不明，其於高雄市調處之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定認有證據能力等語，惟證人張芷維業經第一審傳喚到庭，實施交互詰問（見第一審卷八第二一四至二二五頁），並非經法院傳拘未到，原判決此部分之認定，雖不無瑕疵可指，然證人張芷維於高雄市調處之證詞，如前所述，仍有證據能力，且綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，則此項瑕疵並不影響於原判決之主旨，仍難據為適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人等牽連犯行使業務登載不實、非法多層次傳銷罪部分，原判決認係成立刑法第二百十六條、第二百十五條及公平交易法第三十五條第二項，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人等常業詐欺部分有牽連關係，為裁判上一罪，但常業詐欺部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。另台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二八六二一號，亦無從併案審理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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